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? ? ? ? 2016年11月5號上午，陜西省法學會建筑法學研究會“2016年建筑工程領域法律熱點問題漫談”學術論壇在西安建筑科技大學圖書館一樓會議廳召開。論壇由陜西省法學會建筑法學研究會、西安建筑科技大學房地產與建設工程法律研究所聯合主辦，建筑工程法領域的20多名專家、學者、法官、律師、工程法務人員參與了討論。借此次學術論壇的召開促進了建設工程法學界的交流，推動陜西建設工程法律研究的繁榮與發展。

? ? ? ? 本次論壇就如下幾個主題進行了研討：

? ? ? ? 1.從立法理念角度對“建筑法”的修訂提出新的觀點

? ? ? ? “建筑法”的修訂應包含三個理念：一是以人為本的理念，這是“合憲性原則”的體現；也是對農民工利益保護系統保護的表現。二是私法與公法結合的理念，只有將公法和私法的原則競合好，才能真實反映“建筑法”的核心內容。三是綠色發展的理念，應該將建筑規劃、污染投資控制和合理的產業鏈等納入建設工程領域，才能符合綠色發展的大趨勢。

? ? ? ? 2.對建設工程施工合同中轉包與分包的糾紛解決提出幾點見解

? ? ? ? 建設工程施工合同的“連環轉包”糾紛在審判實踐中是疑難問題，由于層層轉包，其實際施工人不好確定，給司法審判中訴訟對象的認定帶來一定的困難。最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第26條對“實際施工人”做出了規定，根據本條規定“實際施工人”必須符合兩個條件：一是原施工合同無效；二是該主體參與了施工行為。在司法審判時應重點把握合同相對性原則，從而確定實際施工人，但同時也要考慮到合同糾紛個案的特殊性。

? ? ? ? 建設工程施工合同分包和轉包的背后原因主要是掛靠過多和有意規避仲裁、結算等造成的，然而母子公司之間的掛靠和承包行為也不宜全部認定為分包。從施工企業總包方的角度看，若要解決農民工工資發放問題，需要由總包公司提前做好原則性規定，在糾紛發生后還需由總包公司親自查證以盡量避免拖欠農民工的工資。

? ? ? ? 從法理的角度看，建設工程分包和轉包合同的研究中應注重規則，要考慮權利義務的一體化，由于責任是由義務規范導致的，發包、轉包之后的責任可能存在缺陷，從權利義務本質上研究才能真正解決轉包和分包的問題。

? ? ? ? 3.總結建設工程施工合同的無效情形并對難點分析

? ? ? ? 建設工程施工合同無效，主要由如下原因導致：甲方原因；招投標不合法；非法轉包和違法分包；名為勞務合同實為轉包合同；掛靠行為和借用資質；以土地使用權轉讓為虛名的合同等等。

? ? ? ? 實踐中，建設工程施工合同無效有如下幾個難點：一是手續不全引發的合同無效。一般情況下建設施工應該具備的“五證”的資質要求，尤其是土地規劃許可證和建設工程規劃許可證是表明建設工程行政許可的手續，建設施工許可證是代表施工行為合法有效的證明。這些資質手續缺少就會導致合同無效，應該盡量補全。二是招投標后的合同無效。一般情況下招投標的前提是公正、公開和公平，但是實踐中有許多虛擬招投標，為以后合同效力的認定帶來認定，應注意區分合法的招投標行為和虛擬招投標行為。三是建設工程施工合同外的“增項工程”的合同效力難以確定。增項工程的舉證較為困難，尤其是法律明確規定：增量工程僅有監理方的簽字，沒有施工方的簽字是不能作為結算認可的工程量。

? ? ? ? 4.提出建設工程價款結算依據的多種觀點

? ? ? ? 建設工程施工合同的結算價款一般有三種形式，一是可調價款結算，一般適用于白圖施工；二是固定價款結算，一般適用小型工程施工；三是工程量清算報價結算，但是經常會因結算標準的適用產生糾紛。建設工程施工合同“連環轉包”也會帶來工程款欠付的糾紛，若上一手未進行工程款結算將會直接影響到下線工程款的結算。合同條款約定不清也會導致工程價款結算發生糾紛，如合同注明“固定價款”結算，但施工方僅完成部分工程，工程款結算時是否還應適用“固定價款”標準，亦或適用其他標準，存在不同的意見；如果前期約定一個價款，但未注明是固定價款，在后期結算標準選擇時就會出現理解偏差。目前的法律給予明確的原則規定：嚴格按照合同約定，若無約定則參照合同約定。

? ? ? ? 建設工程質量不合格應該拒絕支付工程款。因為建筑物與其他物品不同，其質量是否合格涉及到社會的公共安全。最高院出臺司法解釋的規定可理解為懲罰性條款，社會不應該縱容這種行為。

? ? ? ? 5.分析建設工程司法鑒定的現有不足并專項討論了建設工程質量鑒定的問題。

? ? ? ? 通過對目前建設工程施工合同糾紛的梳理，看到涉及司法鑒定的案例占全部建設工程糾紛案件的30%；其中的鑒定意見95%均予采納。一般來說，建設工程司法鑒定主要涉及鑒定機構的合法資質；鑒定人員的資格；鑒定程序；鑒定報告；鑒定結論的質詢；鑒定答復；鑒定報告的客觀真實和合法等內容。目前的建設工程司法鑒定存在法律理論落后、涉及法律關系認定混亂、鑒定標準不統一等不足。隨著工程鑒定的范圍逐漸廣泛且重要地位日漸提高，應該重視建設工程司法鑒定的研究。

? ? ? ? 建設工程施工合同糾紛進行司法鑒定的鑒定機構專業性強，一般會從專業角度出發進行鑒定判斷給出結論。但其鑒定過程中的對司法鑒定依據標準的爭議很大，有依照合同鑒定、依照協議鑒定，依照市場價鑒定和依照實際行為鑒定等幾種不同的意見，依據標準不統一影響了司法鑒定結論的認可。

? ? ? ? 建設工程司法鑒定過程中有關建設工程質量不合格的修復鑒定一般涉及四個議題，包括質量評定鑒定、質量事故鑒定、侵權災損鑒定和村民自建房屋鑒定等四大類。委托鑒定內容涵蓋質量問題的原因查找；受損等級評定；損失費用計算等三項內容。有關“修復主體的確定”，目前爭議較大，主要有三種觀點：一是由原施工方進行修復；二是由設計方、施工方等共同委托進行修復；三是直接由鑒定人單一委托進行修復。應該進行單一委托鑒定人進行修復，因為這樣可以減少修復費用，促成各環節的連貫，而且避免與原設計單位的不一致。

? ? ? ? 從法理學的角度看，審判實踐中，有關案件糾紛的科學事實應該交由專業的科學專家判斷，法院只能做人文的法律適用的判定，這樣才能真正做到“以事實為根據，以法律為準繩”。

? ? ? ? 縱觀本次論壇，具有三個突出的特點：（1）選題集中全面。涵蓋建筑法的修訂理念探討；建設工程合同的效力、施工合同的分包轉包、工程結算、建設工程司法鑒定等法律內容，凸顯了論壇主題。（2）研究視野寬廣。學者們在對建設工程領域傳統法律問題給予持續關注的同時，進一步拓展了研究領域。建設工程領域PPP項目的實施、以圖紙為角度解決建設工程風險防控等新議題的探討成為此次論壇的一大亮點。（3）注重解決實際問題。與會專家、學者和實務工作者來自于不同的領域，包括法學理論、工程技術、工程管理的不同學科，不同視域下解決建設工程糾紛的思路不同，提出許多真知灼見，點評人語言精準、科學務實，匯總了多元解決建設工程法律糾紛的共同成果?？傊?，本次論壇營造了較為濃厚的專業研討氛圍，為建設工程領域法治的健康發展提供了豐富的研究成果，也留下了更多的思考和啟發。