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完善國際經貿規則的理論與實踐

??——江蘇省法學會國際法學研究會2014年年會綜述

????????在江蘇省法學會國際法學研究會2014年年會上，與會專家學者圍年會主題“國際法：從理論到實踐”，就中國（上海）自由貿易區相關法律問題、涉外民事訴訟、國際商事仲裁、國際貿易及其他法律問題進行了深入研討和交流?，F將主要學術觀點綜述如下：

????????一、中國（上海）自由貿易區相關法律問題

????????《國際商務研究》編輯部主任金孝柏提出，發展教育貿易是眾多發達國家的強國之策。我國的教育服務貿易發展很快，但質量、效率與效益有待提升。WTO為我國教育服務貿易的發展提供了新機遇。上海自貿區在教育服務開放方面更是有了新的突破：對外開放了經營性教育服務；間接承認了教育服務的產業屬性；教育服務貿易的管理體制有創新。我國教育服務的開放面臨機遇與挑戰?？梢灶A見，教育服務貿易將獲得更健康和全面的發展。但教育服務的產業屬性需要進一步明確與保障，政府在教育服務中的地位與職責需要進一步明確，學生的合法權益需要得到更好的保障和保護。為推進我國教育服務發展的深入，我們必須尊重教育服務的發展規律，積極推動教育服務貿易體制改革，完善我國的教育服務貿易法律體系。

????????華東政法大學國際法學院教授賀小勇認為，目前WTO多哈回合談判處于停滯狀態，西方發達國家主導的、以制定國際經貿新規則為目標的TPP、TTIP、TISA具有排斥效應，中國必須自謀發展，謀取國際經貿規則的制定權。中國（上海）自貿區主要致力于以下方面的改進：投資貿易便利化；貨幣兌換自由化；監管高效便捷；法制環境規范化。自貿區使我國的開放程度進一步加大，取得一系列的進展，其發展和進步包括：開創了法律、行政法規因地調整的先例；投資便利化改革；金融領域的開放創新；多元化爭端解決的安排。賀教授提出了下一步開放的思路：從行政驅動轉到立法驅動；細化服務貿易的負面清單；建立統一、公正、合理、可預期的行政法治；推動抽象行政行為的司法復審機制；優化三位一體的監管；稅收優化的營銷環境；建立完善的風險防范機制。

????????江南大學法學院教授高凜認為，負面清單模式是國際貿易和國際投資協定中作出義務承諾的一種方式，上海自貿區探索建立準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式是其亮點之一，這種管理模式順應了國際投資規則發展的新趨勢，有利于我國進一步擴大對外開放和深化國內行政機構等方面的改革。中國應該順應社會發展的潮流，建立全新高效的政府管理模式，推動投資自由化。上海自貿區的最終目標是建立集中統一的市場監管體系，轉變政府職能，提高行政透明度，樹立全新的執政理念。負面清單模式不僅僅是外資管理體制改革的重要舉措，也是我國行政管理體制改革和完善監管型政府的有益嘗試。因此，自貿區是機制和體制的全面創新和升級。自貿區是一個從經濟體制到監管體制再到行政體制改革的綜合試驗區，它將創造出一個符合國際慣例、自由開放、鼓勵創新的市場經濟環境。

????????蘇州大學王健法學院博士生凌曄認為，準入前國民待遇是國民待遇由外資設立后向準入階段的延伸，在其內容、使用條件和使用基準上國際社會存在著一些分歧。準入前國民待遇的發展是國際投資自由化的集中體現和成果之一，由于發達國家和發展中國家在國際投資自由化問題上的博弈，準入前國民待遇在全球性投資條約、區域一體化條約和雙邊投資協定中表現不一，即使接受準入前國民待遇的國家也在所締結的條約或國內法中為其適用設定了限制。中國應當對準入前國民待遇問題采取積極態度，通過精細的制度設計實現市場自由和政府監管、引進外資和內資保護的平衡。在實施的過程中需要穩步推進，以互惠為基礎建立準入前國民待遇的法律框架體系；適度調整負面清單的范圍；以“等同于”為原則，“不低于”為例外；設立配套的外資審查機制。

????????淮陰師范學院法學院副教授胡枚玲認為，美國《2014年雙邊協定范本》在《2004年雙邊協定范本》立法模式的基礎上對環境條款進行了較大的調整，對環境保護進行了強化，細化了環境權利和義務，增加了公眾參與環境條款，肯定了環境條約的作用，完善了環境程序條款等，但環境保護的重視程度還是遠遠低于對投資者利益的保護，要真正實現國際投資自由化與環境保護利益的協調還有很長的路要走，需要在投資條約中確立可持續發展的宗旨，全面引入環境影響評價機制，突出環境專家在爭端解決中的作用，協調投資協定與環境協定沖突，明確投資者的義務。

????????蘇州大學王健法學院博士朱明新認為，國內公司法、國際人權法和普遍國際公法奉行股東保護的“無反射性損失原則”，并輔助以例外情況下的“衍生申訴原則”。與此相反，國際投資法允許提起股東反射性損失申訴。這種差異是國際投資協定“投資”定義從“權利到利益”擴張和投資者擁有“直訴權”綜合導致的結果，引發了國際投資仲裁理論及實踐方面的憂慮和風險，如法律不確定誘發風險，雙重救濟風險，多重申訴與非一致裁決風險等。國際投資條約并未明確規定如何處理股東“反射性損失”的救濟問題、國際投資仲裁庭管轄權確立標準從權利轉向利益、投資仲裁員在自身利益驅動下恣意擴大仲裁庭的管轄權，以及案件審理過程中沒有吸收借鑒其他法律部門相關原則導致國際投資仲裁實踐背離股東“無反射性損失原則”，引發各種風險。國際投資協定締約方對此應有清醒認識，并在今后締約、修約以及相關聲明中趨利避害。

????????二、涉外民事訴訟

????????上海市第二中級法院法官曹艷梅認為，近年來上海中院審理的涉外民事案件具有鮮明特點：案件多屬主體涉外；審理周期較長；適用的實體法比較單一；人身損害賠償標準較高。司法實務中有用域外送達障礙拖延審理的情況。一審中的送達地址確認書，是否能在二審中適用，需要具體分析。其他實務中的問題還有，在繼承案件中，對夫妻財產先決問題，應如何適用法律；當事人相互繼承協議所約定的法律，與遺囑應適用的法律不一致，該如何處理；在外國離婚的夫妻，多年后向我國申請承認判決，如有隱匿財產，是否適用兩年的時效規定等。對境外有支付款項的判決和確認離婚效力的判決，在承認和執行時，需要區別對待。需要提高訴訟權利的保護意識；提升對法律和司法解釋的研究和理解；從權利義務平衡的角度，公正解決糾紛；實施邊控措施，提高應訴率。

????????蘇州大學王健法學院副教授張利民認為，管轄協議可以分為排他性和非排他性兩類。非排他性管轄協議授予管轄權，但不具有排他性，具有保護弱者、提升管轄明確性的功能。性質認定的主要依據是文意，但也需兼顧整體性、歷史資料、合同類型和法定推定。影響協議有效性的因素有約定事項、形式、專屬管轄規定，但實際聯系要求因與主功能沖突而不應采用。該協議不能免于法院方便性的審查，本身不足以獲得禁訴令的執行支持。以其為依據所作判決，在雙邊聲明基礎上，能援引《協議選擇法院公約》的執行便利。對約定法院的地位，有“普通法院”、“合適法院”的定位分歧。根據方便性進行法院取舍時，需考慮排斥審查的約定、實體糾紛的證據法、不方便事由的可預見性的因素。

????????蘇州市中級人民法院庭長朱劼純認為，保險法第七條規定的“境內保險”還應當包括以下兩種情形：對境內至保稅區、出口加工區的運輸；投保人是境外法人或其他組織，被保險人為境內的，辦理境內保險的情形。此外，從性質上看，保險法第七條屬于效力性強制性規定，違反此條文的表現合同，法院應當認定為合同無效。

????????三、國際商事仲裁

????????蘇州市中級人民法院法官林銀勇認為，貿仲2012版《仲裁規則》取消了1994年《仲裁規則》中的“大仲裁條款”，引發了中國國際貿易仲裁委員會與其上海和華南兩家分會就仲裁案件管轄權的爭端。自2012年伊始，一些當事人先后在廣東、江蘇、浙江、遼寧各地法院提起確認仲裁協議無效、申請撤銷仲裁裁決、申請不予執行仲裁裁決案件，從而將上述爭議實質性的引入司法審查之中。而各地法院先后作出的裁決，體現出了不同的觀點和傾向。此類爭議的解決，需要正確理解當事人意思自治原則，準確把握仲裁司法審查的范圍。

????????東南大學法學院副教授易波研究了228份最高法院對國際商事仲裁司法監督的復函和請示報告原文，認為涉及的案件類型共四種：申請確認仲裁協議效力案件、申請撤銷仲裁裁決案件、申請不予執行（或執行）國際商事仲裁裁決案件和申請承認與執行外國仲裁裁決案件。統計數字顯示，近年來最高人民法院對執行外國仲裁裁決持較為肯定的態度，對一些有爭議的案件從支持執行的角度做了有效分析。

????????四、國際貿易及其他法律問題

????????蘇州大學王健法學院副教授趙艷敏認為，重復救濟挑戰了美國對華產品采取“反傾銷、反補貼”措施的合法性，凸顯了“雙反”措施的內在缺陷。美國國內法院與WTO爭端解決機構均確認重復救濟問題的存在， WTO上訴機構的裁決更是明確了重復救濟問題在WTO框架下具有違法性。美國新反補貼稅法未明確規定由美國商務部承擔重復救濟的舉證責任，導致實踐中美國商務部以中國企業未能證明所獲國內補貼已降低被調查產品的出口價格為由部分地回避了重復救濟問題。其第112-99號公法僅要求美國商務部“合理評估”國內補貼對傾銷幅度的影響，在實踐中，美國商務部遵循國內補貼“有限傳遞”理論，創制出的“比率變化測定法”并不能使中國產品完全擺脫重復救濟的桎梏。第112-99號公法第2條（b）款事實上是對相同性質的案件，在防止重復救濟方面給予差別待遇。由此，重復救濟的舉證責任和國內補貼的傳遞均是我國政府和企業在“雙反”調查中的抗辯重點。防止重復救濟的差別待遇問題明顯與美國在WTO框架下承擔的國際法義務不符。目前，WTO有關該問題的裁決已作出，因此，該規定很可能面臨修法。

????????南通航運職業技術學院副教授吳峰認為，由于自然人流動規則的模糊性，WTO成員方基于各自的政治經濟利益在執行規則時產生了重大分歧，成員方紛繁復雜的移民管制措施更使得WTO談判機制與GATS承諾模式在回應這些分歧時捉襟見肘。自然人流動多邊自由化進程以“發展優先”理念為指導，以WTO為平臺搭建多邊對話機制，通過利益相關方形成共識、建立互信，澄清和完善現有規則。WTO還應轉變GATS談判模式，在多邊貿易機制中建立“嵌入式”自然人流動多邊監管機制，進而推動自然人流動自由化的多邊進程。作為發展中的人口大國，中國自然人流動自由化方面具有重大的預期利益。因此，我們更應以積極的姿態投入自然人流動自由化的研究與談判工作，并在多邊舞臺上積極把握話語權，與廣大發展中國家一起推動自然人流動規則朝有利于發展中國家的方向發展。

????????上海對外經貿大學副教授殷敏認為，歐盟公布的新《能源效率指令》，對日益嚴峻的全球能源危機作出了應對，努力提高其能源效率，這既是歐盟滿足其能源必需的要求，也是歐盟履行在能源領域的國際義務的要求。另外，其技術壁壘范圍廣泛，內容更加細化，將會增加中國企業的出口成本。歐盟也可能將能耗高的產業遷移到發展中國家，對發展中國家的能源、環境造成負面影響。

????????蘇州大學王健法學院副教授顧婷認為，國際組織制裁是國際法集中性、組織化的強制實施方式。從“自愿聯合行動”到全面制裁，再到“聰明制裁”，體現了聯合國在維持國際和平、維護國際法治的重要作用。作為國際法主體，聯合國在采取制裁行動時，有遵守基本國際人權法和人道法規則的義務，而違反這些義務所導致的合法性危機必將損害聯合國制裁制度的有效性。國際法的實施方式由分散執行到經由國際組織集中執行、國際組織的執行行動從僅針對國家到直接針對不特定的個人和實體、國際人權法規則從無到有乃至部分規則成為所有國際法主體包括國際社會最強勢的政治機構都必須遵守的強行法規則，應該說，國際法的發展是國際組織制裁制度發展變化的內在動因。可以預見，作為維持國際和平與安全不可或缺的手段，聯合國現行的“聰明制裁”制度還將隨著國際法的演進而不斷發展。

????????南京財經大學法學院副教授劉正認為，東盟與中、日、韓、澳、新、印共同啟動的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）談判，將于2015年底結束。談判面臨東盟共同體、中日韓FTA、美國TPP等復雜背景，充滿各種挑戰。我國應積極研究，投入更多精力，支持東盟主導談判，同時推進與日、韓、澳、印等FTA，與RCEP相互促進，推動16國加強溝通、合作，早日建立RCEP，從而贏得更多的發展條件和空間。

????????南京農業大學人文學院副教授張敏認為，美國曾是我國第二大蜂蜜出口市場，但自2001年10月美國對我國蜂蜜采取反傾銷措施以來，我國蜂蜜對美出口急劇下降。十幾年來中國蜂蜜企業多次嘗試通過反傾銷行政復審程序獲得較低的反傾銷稅或零稅率，但是都沒有成功?？偨Y原因，主要歸因于不合理的替代國價格、無法通過善意銷售審查、應訴材料瑕疵、缺乏與相關企業配合等。對于我國蜂蜜企業反傾銷行政復審中面臨的上述問題，要事先認真準備，避免在應訴材料上出現不必要的失誤；密切結合行業生產，積極探尋新的應訴思路。要避開對我國不利的原蜜替代價格，使用養蜂生產要素方法評估企業原蜜的生產成本。

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