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　　近日，由寧波大學法學院、寧波市鄞州區人民法院承辦，寧波市商密網知識產權有限公司協辦的浙江省法學會知識產權法學研究會2012年年會暨“知識產權保護與產業發展”研討會在寧波召開。來自各大高校及實務部門的120多名專家學者參會，會議收到近120篇論文。

　　中國知識產權法學研究會秘書長、中國人民大學郭禾教授在會上作了《我國知識產權立法的最新發展》主題報告，重點介紹了當前商標法與專利法的修改情況。1.為何要進行修改?過去中國知識產權保護多數出于國際因素考慮，被迫應對知識產權保護，如今情況不同，無形財富比重上升，知識產權對于創新型國家的建設、經濟發展模式的轉變具有重要意義，因此主動保護知識產權已經成為共識。知識產權法的修改正是發生在此基礎上。2.商標法的修改走在前列。商標法已經提交國務院法制辦。修改的主要方面有：(1)增加了保護對象，過去只有文字、圖形、立體商標、組合商標，這次修法為了適應《新加坡條約》增加了聲音、動畫。但對于氣味、全息圖是否會納入保護對象目前尚未確定。(2)調整商標申請程序。主要有①參考國外一標多類的設計;②在商標審查程序上增加一道類似于專利申請審查程序;③在商標異議問題上將異議者限定為利益相關者，異議者必須提供證據證明利益受損，這一規定主要是為解決當前商標異議產業化所產生的問題。(3)馳名商標問題。對于圍繞馳名商標所形成的利益鏈問題有所認識，主要體現在是否應當允許馳名商標做廣告的問題上，商標法的修改必然會作出規定。(4)強調商標的使用。與過去一直強調注冊不同，修改后的商標法會更加強調使用，有使用才有價值。(5)懲罰性賠償問題。商標法增加兩三倍賠償其實只是對損失的填平，不是額外懲罰。3.專利法修改主要涉及的方面有：(1)大大強化知識產權局等部門的行政職能，此次修法有大量強化行政職能的規定，這一問題值得商榷。(2)具體解釋了無效宣告問題，加大了損害賠償力度。(3)國家知識產權局條法司正在著手起草職務發明條例。其主要內容是參考德國的雇員發明法，提出了發明申報制度、獎勵報酬制度，其目的是為了促進職務發明。

　　會議專題討論階段，與會者主要圍繞以下幾個方面進行了研討：

　　一、作品自愿登記熱點問題分析

　　省版權局版權處孫偉副處長就作品自愿登記問題從實務角度進行了分析。他認為，作品自愿登記的好處在于解決了著作權發生時的舉證問題。但相關法律法規不夠完善。自1994年國家版權局頒發了《作品自愿登記試行辦法》后18年未進行修改。而這與浙江省作品自愿登記數量的大幅上升不相適合。我省自愿登記的作品基本集中在四大地區：紹興輕紡城的花樣作品登記(每年在5000—6000件以上)、義烏小商品市場、海寧許村的家紡市場、杭州的動漫市場。作品登記制度已經與產業發展產生緊密聯系。近年作品自愿登記有一個很明顯的特征，往往今天登記了作品后第二天就會對他人的侵權進行投訴。作品自愿登記面臨的問題有三個：(1)作品重復登記問題。人員不夠、技術不成熟是導致重復登記的原因。(2)作品形式審查的程度問題，是不加審查，還是對獨創性進行審查?要求獨創性的程度有多高?這些問題如何判斷?(3)對作品登記的性質如何認定?行政審批還是自愿登記?在作品登記證成為銀行質押的重要證據的今天，上述問題還有待解決。

　　二、海外并購中的知識產權問題

　　企業海外并購也稱跨國并購，是并購方和被并購方分屬于兩個不同的國家和地區的并購。浙江大學鄭淑云對中國企業對外國企業和港澳臺地區企業的并購進行了分析。她認為當前中國企業海外并購主要特征有三個方面：第一，并購主體多元化;第二，并購的趨勢加強;第三，知識產權成為海外并購的重要目標。但就目前的現狀而言也有不少問題：(1)缺乏完善的知識產權收購規劃;(2)缺乏完善的價值評估體系;(3)缺乏完善的知識產權凈值調查。而并購后的整合階段也存在著缺乏知識產權整合戰略、知識產權使用不當、技術配合不力、企業文化構建不足、管理機構和人才缺失等問題。對于知識產權的凈值調查，要重點關注以下內容：(1)調查并購領域包括對知識產權的發展狀況，競爭對手的知識產權狀況，和并購后知識產權產品法律風險進行前瞻性的評估;(2)明確并購的領域，并購的目標;(3)確認并購的交易結構;(4)了解目標企業獵物模式;(5)審查目標企業的知識產權狀況。健全知識產權價值評估體系需要把握兩個關鍵點：一是完善知識產權價值評估的理論內容，具體包括知識產權價值評估方法的選擇，知識產權價值評估考量因素與把握。二是完善知識產權價值評估的程序性內容。具體包括加強評估機構評估人員、評估流程的管理、評估軟件的開發。繼而需要構建知識產權測評機制。構建知識產權測評機制可以降低海外并購的風險，減少國外知識產權伏擊，同時有利于增強企業知識產權管理意識，引導企業建立知識產權審查模式。構建測評機制需要從測評內容、測評主體、測評程序三方面進行把握。就測評內容而言，既包括對知識產權權屬有效性等形式問題的審查，也包括對知識產權質量效益等實質問題的審查。就測評主體而言包括啟動主體和審議主體兩方面。就測評程序而言可從以下方式進行分析，一是在重大資金活動審批前由項目單位出具該項目知識產權的分析報告。二是由組建的特別機構對是否需要進行知識產權測評特別程序進行評估。三是由專家小組根據提交的數據進行相應的審查提出審查報告。四是允許項目單位對測評結果進行申辯材料補充。

　　三、浙江省創意產業知識產權保護

　　創意產業知識產權保護是近年來面臨的一個新問題。浙江工商大學法學院牛強博士認為可用“傳統文化資源”的概念來統攝，傳指向下傳遞，承統，代表了動態傳承的含義;文指精神文化的東西;化，教化，用文化的東西來教化人類的行為。這一概念包括精神性、傳承性、動態性和可產業發展性，有保存中華民族內涵的東西在內。資源是一切利益的源頭，資源具有可開發性，并且可以被法學界、產業界應用。浙江省在整合傳統文化資源方面起步較早，2003年已經開始了全省資源的整合大考察，2007年出臺了《非物質文化遺產保護條例》。不過問題也不少，如“重申報輕保護”、思路不清晰，甚至制度不健全。傳統文化資源的知識產權保護應當遵循三個原則。(1)防護至上原則。浙江省的保護條例中規定了“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發展”，但自2010年《非物質文化遺產保護法》頒布之后，對保護的概念內涵逐漸擴大，不限于狹義的保護，而趨向于與保存相近的概念。聯合國的《非物質文化遺產保護公約》采用了更廣義的防護概念(safe guard)，包括了保存、研究、保護、發展這四個概念。(2)內涵式發展原則，對于非物質文化遺產只有經過了產業化的發展逐步適應了群眾生活的需要才能有活力。聯合國關于申報世界非物質文化遺產有一個規定，申報的遺產必須要有傳承發展的可能性才行。(3)社會效益優先原則。發展不能是無序的發展、功利庸俗的發展，必須要符合社會效益優先原則。在這些原則的基礎上，可以將相關資源分為三類：創意類、技藝類、遺產類。創意類，符合作品的條件可以著作權加以保護。符合技藝類條件可以申請專利保護，或者商標、商業秘密保護，包括積極保護和消極保護。對于遺產類可以采用混合類的保護，比如物權、合同、展會保護。

　　四、著作權合理使用制度的思考

　　浙江工業大學法學院儲翔博士認為，著作權合理使用制度就是通過限制著作權人的著作權來減少公眾使用作品的成本從而達到用一種新的使用方式來使用他人作品的商業模式。合理使用制度在調節著作權人和合理使用人之間，個人利益和一般公眾利益、社會利益之間起到了平衡器的作用。日本學界一般認為合理使用制度是限制使用制度，討論的焦點也在于是否要引進美國的立法模式。這主要是因為現有的立法模式下已經無法通過法律解釋來很好解釋這些行為，不得不通過立法來修改。這一次著作權法修改第二稿當中有兩個很大的改動，第一是43條第1款當中加了一個兜底條款，就是其他情形。第二是將三步檢驗法明確地寫入了修改草案中。這樣的修改有進步的地方，但仍然存在兩個重大的問題，什么樣的情形是其他情形?引入美國的三步檢驗法， 在13種合理使用之后再考察是否符合合理使用三要素，有學者認為是對著作權限制的限制。這樣一種制度對今后合理使用是否會產生縮小化的影響?這個問題不得不引起重視和反思。

　　五、商業秘密侵權訴訟證明責任的裁判方法

　　侵犯商業秘密案件是實務界較難處理的案件。案件雖然不多，但問題不少。如鄞州法院從2008年7月1日核準成立知識產權民事審判庭以來,共受理侵犯商業秘密的民事糾紛是7件。1件是技術秘密，其余6件是客戶名單。其中4件撤訴、2件調解。對于這些案件，寧波市鄞州人民法院法官湯濤發現，外貿企業到法院起訴時并不清楚自己的商業秘密是什么，受到侵犯之后也不知道應該如何保全證據進行維權。因此如何來判斷什么樣的信息屬于商業秘密是審判中必須首先明確的。其次是多周全的保密措施才算做到了保護措施。在案件的舉證責任上，他認為在證明責任的價值取向上應該嚴格依法分配舉證責任，禁止權利濫用以及注重利益平衡。在商業秘密特殊性的基礎上適度裁判證明責任。根據商業秘密的權利特點以及依法裁判的價值取向，在對于侵犯商業秘密的各要件進行分解后，提出應對不同的商業秘密案件采取不同的證明尺度，做到寬嚴相濟。在商業秘密的認定上對于秘密性應當從嚴認定。秘密性是商業秘密的靈魂，秘密應該是存在于一定的載體上。關于商業秘密的價值性，可以從寬進行考量，只要有價值，不分大小均符合這一要件。在商業秘密的實用性上，應當從能否給權利人帶來利益的角度進行考察，包括失敗技術也是有價值的。在商業秘密的保護措施上，首先是進行從寬認定，司法裁判應當針對當時當地的特殊情況，采取合理恰當的措施。在效果上并不要求是萬無一失的。只要技術措施能做到權利公示的效果就應當是合理有效的。對商業秘密的侵權行為，應當進行從寬的認定，采取接觸加實質性相同的認定方法。權利人能夠舉證被控侵權的商業秘密存在實質性相似，或者拒不提供相關信息獲取的合法渠道，就可以認為被控侵權人采取了不正當手段竊取了他人的商業秘密。關于商業秘密的侵權結果，舉證責任應當在于商業秘密的權利人。權利人要有證據證明被控侵權的信息與商業秘密相同或者構成實質性相似，司法機關對于該項事實的認定應該從嚴把握。最后對于商業秘密合法來源的排除應當從嚴，這個舉證責任應當分配給被控侵權人，包括商業秘密保護的疏忽、反向侵權、情報分析、客戶信賴等。

　　六、電子商務平臺提供者民事責任的認定

　　當前因為網絡電子商務案件頻發，處理此類案件需要法官更多的智慧。所謂電子商務平臺是指為各類電子商務交易(包括B2B、B2C和C2C交易)提供服務的網站或者網絡系統，主要分為第三方平臺提供者、平臺自營經營者及兼營兩者業務的平臺經營者。浙江省法院系統2009年收案數為26件，2010年收案數為39件，2011年收案數上升至133件，2012年截至6月份已收案177件。案件類型多數是由于電子商務平臺的網店賣家銷售的商品涉嫌專利、商標、著作權侵權及不正當競爭而引發的訴訟。近期出現了新類型，如字號相同的企業在電子商務平臺中注冊的店鋪名稱近似所引發的糾紛、電子商務平臺提供者在接到權利人投訴后刪除相關的信息鏈接而引發的網店賣家提起的確認不侵權之訴、被投訴方認為投訴方向電子商務平臺提供者惡意投訴而引發的商業詆毀糾紛等等。浙江省高級人民法院民三庭法官王亦菲認為，電子商務中平臺提供者的歸責原則，應適用過錯責任原則。理由有四：(1)法律依據。根據我國《侵權責任法》第36條的規定，在他人利用網絡服務提供者的系統或網絡實施侵權或違法行為時，只有在網絡服務提供者知道該侵權或違法行為發生而不予阻止時才承擔責任。這個是過錯責任的法律依據。(2)技術現狀。在目前技術條件下，平臺提供者難以實現對網絡平臺的全面監控與檢索，作為平臺提供者，其權利與義務應對等。(3)政策考量。電子商務作為新興的行業，在目前階段應予以扶持，引導規制該行業的發展，讓更多的公眾享受電子商務發展帶來的成果。(4)域外參考。美國白皮書《知識產權與國家信息基礎設施：知識產權工作組的報告》采用無過錯原則的建議，遭到了美國許多學者激烈的反對，很快即被否定。因此，平臺提供者只有在存在過錯的情況下，才承擔侵權責任。對平臺提供者過錯的認定，應堅持客觀過錯的判斷標準，從行為中檢驗、判斷平臺提供者主觀上是否有過錯。平臺提供者構成侵權的過錯標準應當以“明知”或“應當知道”特定直接侵權行為存在為標準。《侵權責任法》和著作權領域的《信息網絡傳播權保護條例》均適用“通知-刪除”規則(也稱為“提示規則”、避風港規則)，即平臺提供者接到通知后及時刪除被訴侵權產品信息，則不承擔賠償責任。這是關于明知的認定。關于“應知”，應當以“合理注意義務”為標準。即通過判斷行為人是否違反注意義務來間接認定主觀上是否有過錯。司法實踐中，法院在判定平臺提供者是否存在過錯時，考察的前提就是其有無注意義務，如應履行必要的注意義務而未履行，即認定其存在過錯。平臺提供者構成間接侵權責任的特征主要有：一是并未實施受“專有權利”控制的行為，二是以直接侵權的存在或即將實施為前提，三是以主觀過錯為構成要件。在涉電子商務平臺知識產權糾紛案件中，權利人訴訟請求中主要涉及的是停止侵害、賠償損失、賠禮道歉和消除影響、信息披露、設置價格過濾機制等民事責任。

　　七、涉外定牌加工商標侵權問題研究

　　涉外定牌加工問題爭議由來已久，最高法院尚未對此問題進行確定性表態。浙江金漢律師事務所合伙人呂甲木認為，針對當前存在的爭議，應該從民法的誠實信用原則、利益平衡原則、地域性原則以及商標法的混淆性原則進行考慮。涉外定牌加工可以使用地域性原則，不必受到過境使用理論的影響。原則上，混淆性是商標侵權的判定性原則。商標侵權的歸責原則，是過錯責任，而非無過錯責任。對法律進行體系解釋，也可以得出實施《商標法》第52條規定的商標侵權行為需承擔的民事責任和行政違法責任在歸責原則上是一致的，不可能是無過錯責任的歸責原則，否則無法追究行政違法責任。知識產權不僅要保護權利人的利益，而且國家還要根據經濟發展的需要，把它作為一種政策手段，平衡權利人與社會公眾的利益，確定權利的界限，決定保護的力度。我們既要保護商標權人的利益，也要鼓勵其走向國際市場。尤其是對于知名度很高的商標應該予以強力保護，商標的知名程度與商標的保護力度是成正比的。同時，也要保護定牌加工人的正當權益，合理確定涉外定牌加工中阻卻商標侵權和賠償責任的正當事由。因此，可以認定以下行為不構成侵權：(1)在境內在先使用未注冊商標的涉外定牌加工不構成侵權;(2)若境內注冊商標權人知道或者應當知道在其注冊前境外已經有合法商標的不構成侵權;(3)對類似商品和近似商標的判斷以不構成混淆為由認定不侵權，但對馳名商標和省級著名商標例外;(4)若境內的注冊商標連續3年不使用的不構成侵權;(5)在涉外定牌加工中若構成侵犯境內注冊商標專用權，但境內的注冊商標未投入實際使用，或準備使用但未達到連續三年不使用的，不予賠償損失。

　　八、商業秘密保護的相關問題

　　商業秘密保護在國外已經形成了一個較為穩定的商業秘密保護法律框架，國外企業不但采取嚴密、有效的商業秘密措施，而且把竊密與反竊密作為商業秘密戰的核心。中國企業在商業秘密保護方面也吃了不少的虧，中國法律在保護商業秘密上還有不少工作要做。寧波市工商行政管理研究中心特邀研究員孫佳恩指出，目前侵犯中國企業商業秘密的十大“高危風險”有：科研成果泄密、競爭對手竊密、電子數據泄露、采購供應泄密、圖紙模具克隆、優質客戶被侵、經營秘密披露、人才惡意跳槽、財務查賬要挾、外貿客戶飛單等。而建立商業秘密保護系統具有十大競爭優勢：提升經營管理能力、獲得優質客戶信賴、控制采購供應泄密、防范人才惡意跳槽、防止經營秘密泄露、放心使用優秀人才、保護研發成果秘密、有利技改項目補助、有利高新技術保密、有利竊密證據固定。而對于商業秘密的保護，主要有四點：一是企業家對商業秘密要引起高度的重視，二是要建立商業秘密保護系統，三是重視日常的商業秘密管理，四是依法維權。

　　九、寧波市上市公司有效專利現狀研究

　　寧波大學孫心等以2011年底全部38家A股寧波上市公司為樣本，其中還有共262家100%控股的全資子公司，以寧波市專利申請總量和授權量為比較，并以部分高校和個人專利申請情況為對照，整理了2007-2011年寧波市的專利情況，分析了1993年-2011年寧波上市公司的全部專利情況。(1)寧波市總體情況：2007年專利申請總量12787件，同比增長22.8%，授權量8845件，同比增長46.1%;2008年申請總量16173件，同比增長26.5%，授權9882件，增長11.7%;2009年總量22686件，增幅40%，授權突破一萬大關，共15824件，增幅60.1%;2010年總量26399件，增長率雖放緩16.4%，但質量卻大幅提升，授權25971件，增幅達64.1%;2011年出現全面突破的情況，總量已達47528件，增長80.2%，授權37342件，增長43.8%。寧波市每年專利申請和授權數量一般排在15個副省級城市的第三、四位左右，而2011年已躍居第二位。(2)寧波市上市公司專利情況：寧波38家上市公司，93-11年共申請專利1201項，其中發明148項、外觀設計462項、實用新型561項，加之其262家全資子公司的429項專利，總數也不過1630項，所占寧波專利總量比例微乎其微。(3)存在這些問題的原因主要包括：首先，寧波有許多上市公司都屬于傳統制造業，如東睦股份、圍海股份，他們幾乎沒有專利申請量，而高科技產業的上市企業數量又偏少。其次，房地產業務在寧波多家上市公司中占有重要的地位。再次，目前上市企業多元化經營比重較大，具有自主知識產權的品牌少，部分企業的主業不明確、不突出，主業支撐公司實現可持續發展的能力不強。目前而言，在科技創新、技術創新、生產創新中，寧波市上市公司并未占領科技這一制高點，也未對寧波知識產權有太大貢獻，這就需要寧波市上市公司從整體上調整發展戰略了。

　　最后，浙江大學李永明教授進行了學術總結。他指出，知識產權年會已逐漸成為學界與實務界進行有效交流的重要平臺。對于知識產權的發展，他認為要關注立法，立法就是各方的利益博弈，政府也要在立法的過程中取得利益。所以對于中國知識產權立法更多要從現實的角度進行分析，同時也要關注司法，關注前沿和關注地方經濟發展，只有這樣，知識產權保護與產業發展才會走得更加順暢，更加有成效。