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中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術研討會

會議簡報? 第四期
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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經大學法學院
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協辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務所
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時間：2014年4月27日上午8：30－10：05
地點：上海財經大學行政樓三樓會議室（分會場一）
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中國·上海
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主題案例研討（二）：“提單與運輸合同請求權”第一單元

　　主持人：
??? 　傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）
??? 　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）
　　報告人：
　　莊加園（上海交通大學凱原法學院講師）：《提單上的請求權移轉與貨物物權變動》
??? 　周江洪（浙江大學光華法學院教授）：《日本法上的提單效力問題簡評》
? 　? 葉啟洲（臺灣政治大學法律系副教授）：《載貨證券之效力及其與運送契約之關系》
?? 　 李宇（上海財經大學法學院講師）：《英美法和國際公約上的提單問題》
??? 　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）：《實際承運人識別案例研究報告》
　　評議人：
? 　?? 張家勇（四川大學法學院教授）
?? 　? 朱虎（中國人民大學法學院副教授）
　　（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）
　　傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）：
　　提單中涉及到的法律關系以及圍繞提單需進一步深入討論的問題，主要涉及到債權和物權兩個方面。在債權方面，存在的問題是提單與原來的運輸合同的關系如何？對于這一問題，目前學界存在不同的看法，但各種觀點基本上都承認提單關系建立后，原來運輸合同上的債權債務關系仍然存在，在此認識的基礎上，通說認為，提單是一種證權證券而非設權證券，既然提單不是設權證券，那么提單關系建立后，兩種債權關系是如何形成的？提單是否為文義證券？是表明合同內容的證券亦或是表明提單本身內容的證券？在法律實務中，涉及到的提單關系建立后債權債務關系如何，如承運人對提單持有人是否有抗辯權？這種抗辯權是否可以切斷？提單持有人和其前手的抗辯權效力是否一樣？提單持有人的抗辯權是否有優于其前手的效力？涉及物權方面的問題是，提單究竟是一種物權憑證亦或其僅是擬制占有的一種表征？通過上述一系列問題的提出，我們認識到提單的研究涉及到民法上重大的理論問題，有深入探討的必要和研究價值。提單使用的國際化為從比較法角度研究提單的問題提供了可能性。下面請第一位報告人莊加園老師，他報告的題目是《提單上的請求權移轉與貨物物權變動》。
　　莊加園（上海交通大學凱原法學院講師）：
　　“怡誠航運公司與日本郵船株式會社海上貨物運輸合同糾紛案”涉及到的核心問題為提單上表征的是什么權利以及提單上的權利與海上運輸合同的權利關系如何。
　　從海上貨物運輸合同中貨物交付請求權的主體視角出發，可以認為，提單的轉讓僅引起提單上記載的提取貨物的權利移轉于受讓人，未引起海上貨物運輸合同當事人地位變動。根據德國法規定，提單持有人所能主張的請求權來自于海上運輸合同，提單的簽發并未創設一項新的貨物交付請求權。德國通說認為，托運人和承運人之間的證券簽發合同被理解為一個為第三人利益的合同，它使得第三人獲得給付請求權，而沒有獲得貨物的物權。就托運人向承運人主張損害賠償的請求權基礎而言，提單簽發后，隨著貨物交付請求權、要求運輸到目的地的請求權及一些次給付請求權等權利的移轉，收貨人可以向承運人主張損害賠償請求權，那托運人向承運人主張權利的基礎何在？根據德國法規定，雖然主權利移轉，但托運人作為海上運輸合同當事人，仍有權利向承運人主張損害賠償的可能性。最后，德國關于提單物權效力的不同學說觀點，這里需要關注的主要問題是：賦予提單多大的流通效力以及提單取得物權效力與貨物實際占有之間的關系。
　　周江洪（浙江大學光華法學院教授）：
　　首先，從日本法上看，提單的交付并不代表物權發生變動，只是一種代替占有轉移的方法而已。日本關于提單的規定主要是準用“提貨單（貨物引換證）”的規則和國際海上貨物運輸法的規定。提單不是物權證券，關于物權效力的法律構成，日本法上有（相對）代表說、絕對說、物權效力否定說。隨著近年來技術的發展，提單往往晚于貨物到達，但是，支持物權效力否定說的學者仍為少數。
　　其次，關于提單的債權效力方面的問題。1、明確了提單債權效力的概念，進而從判例與學說兩個角度進行分析，特別是對落合誠一教授所主張的性質拋卻說所選擇的處理問題角度的獨特性進行了肯定。從日本法上看，提單交付與物權變動無直接關聯。2、對于提單和提單項下的貨物善意取得的問題，根據落合誠一教授的觀點，善意取得證券上的權利，其結果雖可取得貨物的占有，而非所有權的取得。3、關于提單涉及的債權效力問題，日本判例認為提單是非設權證券，但在學界仍有不同看法。4、關于提單與運輸合同的關系，日本判例堅持要因說，但尚有爭議。5、關于提單所表征的債權的來源，日本通說認為，提單表征的債權是運輸合同上貨物交付請求權的證券化，但主張設權證券性學說主張債權依提單的發行、交付行為而產生。
　　最后，認為本案中涉及到的提單問題，并不涉及提單債權效力問題，因為提單債權效力是指承運人與證券持有人之間的債權債務關系，而本案屬于托運人與承運人之間的法律關系；本案亦不涉及提單物權效力，因為提單物權效力指證券的交付具有等同于貨物占有移轉的效力，而本案涉及的糾紛與貨物是否移轉占有并無關系。
　　葉啟洲（臺灣政治大學法律系副教授）：
　　在臺灣“海商法”上，將提單稱為“載貨證券”，從臺灣法上看，載貨證券具有物權憑證的性質，僅指其具有占有憑證的性質，而不能等同于所有權證券的性質。對于提單在提單項下物權變動中的作用，臺灣學界存在的不同學說觀點，在臺灣的判例中采用的代表說（相對說）。在本次討論的案例中，并不涉及善意取得的問題，但是依據臺灣“民法”及“票據法”上的規定，提單和提單項下的貨物是確有發生善意取得的問題，此外，在簽發一式多份載貨證券的情形下，也可能發生善意取得。
關于提單是什么性質的證券，依臺灣多數學說見解，認為載貨證券是證權證券。關于提單與運輸合同的關系上，提單是基于運輸合同而簽發，并作為運輸合同的證明，根據臺灣“海商法”的規定，提單持有人與承運人之間的權利義務關系依提單為準。關于提單交貨請求權是否排除或阻斷了運輸合同請求權的問題，臺灣最高法院判決的見解是，提單持有人的交貨請求權，雖然并不使托運人基于運送契約的請求權消滅，但提單持有人取得提單上權利之后，將使得運送契約上的請求權處于休止狀態，以避免運送人受雙重請求的危險。關于運輸合同的抗辯事由是否可對抗提單持有人的問題，基于提單的文義性，承運人與提單持有人之間的權利義務，應依提單之記載，故不得以運輸合同上抗辯事由來對抗提單持有人。
　　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）：
　　本次報告是關于 “實際承運人識別案例研究報告”，在海上貨物運輸法領域，如何正確識別承運人是困擾貨物索賠方的國際性難題。《漢堡規則》首次引入實際承運人制度，在維護托運人權益方面有重大意義。與此同時，如何識別承運人，也成為實踐中的難題。
　　首先，實際承運人識別困難的原因在于主體眾多及涉外因素的介入，導致事實及證據的認定困難。其次，對我國司法實踐中關于實際承運人識別的一些案例涉及到識別實際承運人的典型問題進行了分析。通過分析上述案例，可以得出我國實務中識別實際承運人的三項理論標準，另外，我國《海商法》對實際承運人定義的規定過于籠統，需要進一步明確實際承運人的識別標準。最后，從比較法角度來看，我國可以借鑒美國《1999年海上貨物運輸法》關于“履行承運人”概念的規定以及《鹿特丹規則》中的“實際履約人”概念的規定對實際承運人識別的思路。
　　張家勇（四川大學法學院教授）：
　　對報告中涉及到的幾個問題談一下自己的看法。首先，在分析提單與運輸合同的關系時，不能輕易地將貨物運輸合同作為第三人利益合同，應該區別不同的情況，只有在收貨人與托運人非同一人時，前述結論才可以成立。其次，我國《合同法》的規定并未賦予貨物運輸關系中的第三人獨立的請求權，那么對于收貨人是否享有類似托運人的違約損害賠償請求權存在疑問。再次，不應將提單具有的物權關系等同于作為物權憑證混為一談，最后，應當區分記名提單與指示提單兩種不同的類別。關于提單是證權性證券還是設權性證券，應該具體問題具體分析，不能一概而論。
　　朱虎（中國人民大學法學院副教授）：
　　在分析提單與運輸合同的關系時，究竟是適用要因說亦或是文義說，其實是涉及到托運人、承運人以及收貨人之間的一種利益關系的協調。在討論的案例中，最重要的問題是托運人的請求權基礎從何而來，莊加園老師所區分的法律關系的概括移轉與單個權利的轉讓的做法值得肯定，提單簽發后，雖然有部分權利移轉，但是托運人仍可以基于運輸合同主張違約等其它請求權。此外，承運人基于運輸合同對交貨請求權的抗辯是否可以對抗除托運人之外的提單持有人也是一個值得討論的問題。最后，強調提單僅僅是占有憑證而非物權憑證。

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　　自由發言

　　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務所律師、高級合伙人）：
　　在研究提單的問題時，也需要關注提單本身存在的局限。在法律實務中，提單作為一種貿易工具，其本身存在的局限性，這就導致了提單糾紛的產生。如貨物早于提單到達目的地、提單樣式多樣性導致承運人識別上的困難、提單偽造成本低容易有欺詐現象產生、行業慣性中存在的多份提單的簽發以及關于提單糾紛的解決國際上各國法律規定不統一及管轄權規定的差異等因素。
　　張谷（浙江大學光華法學院教授）：
　　首先認為我國《證券法》上缺失對提單這種證券權利義務的相關規定，對提單的法律規定有待完善。對于提單究竟為何種性質的證券，應依據該證券上所表征的權利之產生是以什么為標準，肯定提單為證權證券，也是一種有價證券。另外，對提單問題的研究應該區分記名提單與不記名提單不同類別的情況。我國《合同法》未規定真正利益第三人契約，這是一個非常重要的民法上的問題。最后，提單作為一種證券，只是將權利證券化，不可能是將運輸合同項下當事人的地位或義務證券化。
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