2025年11月18日
星期二
時間：2012-07-31 來源： 責任編輯：admin
大家好!
非常高興參加中國法學創新講壇，首先談一點感受，剛才陳書記和永流教授都談到中國法學創新的問題，我覺得這好像是我們這一代人的使命，現在到了已經不得不提出來了的時候。我們這一代基本是改革開放以后進入大學，研究生、本科生，成長起來的，對這個問題有自己的看法。我把改革開放之后中國法學和西方法學的關系分為三個階段，我們是親歷者，最有發言權的就是這一段。
第一階段，改革開放初期，剛剛經歷了文化大革命，過去毛主席、鄧小平都曾經講過這樣的話，我們缺乏民主法制的傳統。蘇聯30年代肅反，踐踏了民主法制，這樣的事情在西方國家不可能發生，鄧小平講文化革命也是這樣。三中全會我們提出要加強社會主義民主與法制，和我們提出把重心放在經濟建設上，是同時的。民主法制的模式是什么?從過去蘇聯的經驗，從我們文革前中國的經驗，很難找到這樣的東西，所以這時自然而然向西方學習。這一段大量翻譯和介紹了西方的著作，由于缺少自己的法律實踐，無論立法還是案例，都大量引用西方的，這是那個階段的特征，這是80年代的情況，直到90年代中期。
第二階段，用中國法制建設的實踐來證實或者證偽西方理論，也就是西方理論拿到中國，如果正確的話，當然能得到證實，如果不正確的話或者不適合中國國情的話自然就被證偽了，這個階段出現了大量的用西方理論解釋中國實踐的論述，也出現了很多爭論和困惑，大約在90年代。
第三階段，大約在2000年以后這個時期，我們對這些問題開始有了更多的反思，尤其一些西方理論碰到中國實踐的時候，有的時候根本解釋不了問題，這個時候我們中國一些學者，包括法學界一些學者，開始有自覺的意識，創造中國的理論。拿什么東西到國際的法學界對話?在國內好說，我們接觸西方法學較早，可以拿哈特、德沃金的，或者拿哈貝馬斯的東西來說事，但是到國際上拿什么東西去對話呢?難道還是西方的理論?我們這一代人如果不做的話，或者不開始去想這樣問題的話，是我們的失職。
我想鄭永流教授提到的實踐法律觀就是這方面的一個嘗試。一種理論之所以有價值，判斷的標準無非是兩個：
一是理論所面對的現實是否具有普遍性的，這當然是我們中國所面對的現實，但同時也是其他國家都面臨的現實。一方面是規范，另一方面是事實。規范和事實之間又應該是怎么樣一種關系，這是普遍性的，世界各個國家都遇到的問題，大量的問題都這樣。規范制定的再好，由于規范的普遍性和個案的特殊性，由于規范的抽象性、靜止性和社會關系的復雜性、變動性，有矛盾是必然的，怎么銜接起來，這是一個普遍性問題，哪個國家都會涉及到這個問題。
二是提出的這個問題在理論上，世界各國的法學家們是否都在關注。實施法律過程絕不像計算機執法那樣設定大前提、小前提，把法律和事實輸入，自然就出現一個結果，根本不是這么回事，那樣太簡單化了。這個理論大家都在關注，但理論的解釋、理論的形態不同，大家都看到這個問題。
當然永流教授主要想從中國古典哲學、實踐哲學當中找到答案，同時他有德國的背景，對德國的東西比較理解，實際上其他國家的理論面對的也都是這個問題，大家熟悉的哈特和德沃金的爭論，就是規范與事實的關系，當規范不能完全涵蓋事實時，怎么解決?這個問題怎么做，哈特談到自由裁量問題，實際上自由裁量有大量的問題，我們中國面臨也是自由裁量的問題，這是不可避免的，法律規定的再細膩，自由裁量都不可能避免。包括規范內的自由裁量問題，比如罰金從多少錢到多少錢，這是自由裁量;判刑從多少年到多少年，這也是自由裁量。還包括規范之間的自由裁量，用這個規范還是那個規范，這也是自由裁量，比如適用強奸罪還是嫖宿幼女罪。還包括規范之外或根據抽象原則的自由裁量，比如什么叫顯失公平，鄭教授提到的許許多多的問題，公序良俗怎么判斷，社會公共利益怎么判斷，都依賴于法官的自由裁量，這就是事實和規范之間，法律規范沒有做出明確地規定時，如何處理的一種理論。
德沃金對這個問題又有一種不同的解釋，他認為這并不是自由裁量，這是靠法律原則來辦的。也就是說規則沒有那么具體，在缺乏規則情況下，很多靠原則來辦案。他提出不能把法律的概念只局限在規則上，還包括原則，實際他所談的和哈特所講的是一個問題，都在回答事實和規范之間出現某種空缺的狀態，或矛盾狀態時，怎么解決。
法社會學對這個問題也有自己的想法，比如美國威斯康星大學的麥考利提出，法學不應該只局限在法律的規定上，法庭最后判決并不是簡單地適用法律的結果，除了法律之外，執法者的自由裁量，當事人之間的交易，都在起著重要的作用。各國不同的學者由于不同的學術背景，不同的法律傳統，對這個問題完全可能作出了不同的理論解釋。永流教授的理論是從中國實踐哲學當中尋找根基，這種表述是很有啟發性的。
這個問題對我們當前來講很有迫切性。目前中國特色社會主義法律體系已經形成了，但這個體系相對來講還不完善，在30多年時間里，我們走了西方國家用幾百年走過的道路，很多東西很難做到面面俱到，“宜粗不宜細”，這種東西就更需要執法者發揮自己的積極性、主動性來填補空白，這種作用在中國會顯得尤為突出。另外，我們國家相對來說有法官法律意識、法律文化的水準不是很高，可能這個問題會更明顯。這是我的感受。
下面提點意見。
關于所謂規范和事實之間的緊張關系，永流教授主要是以制定法為中心來論述，實際上在判例法的國家更明顯、更突出，這個問題在英美法系更能說明問題。在普通法系遵循先例，也就是遵循判例規范。他們是如何處理規范與事實的矛盾的?他們并不是把先例看作是一成不變的東西，而是采取很靈活的態度。什么叫做遵循先例，遵循先例的判決當中哪一部分，在普通法系國家先例分成兩部分，一部分叫做決定的理由(所說的判例規范)，用約束力，另一部分就是所謂附帶意見，無約束力，只用勸導力。但特別有趣的是，在決定的理由(判例規范)和附帶意見之間，審理該案件的法官并沒有說明哪個是屬于決定的理由，哪個又屬于附帶意見，這個區分是由以后的法官引用這個先例的時候做出的，這一個屬于決定理由，另一個屬于附帶意見。在實踐過程中，往往你認為決定理由，再往下的法官推翻你的判決時，覺得那不是決定理由，而是附帶意見。做出這樣一種區分的目的，完全在于使判例規范不僵化，使它適用于原來的規范沒有完全預料的新情況，但是又保持“遵循先例”或法治這一前提。鄭永流教授講的所謂實踐法律觀是解釋這類問題的一個好的支撐點，對這個問題有比較清楚的解釋。
鄭永流教授講的很多東西值得我們思考，就是未來的路該怎么走，是不是像以前有些人講的，過去主張宜粗不宜細，現在應把法律搞得越來越細，法理和實施一一對號，應盡量減少以致消滅自由裁量的范圍，同案同判，認為這樣做就能解決事實和規范之間矛盾，我想這樣看問題太簡單了，太單一了，還得從多方面角度，各個方面都得抓，不能只看一點。
再有一個問題，鄭永流教授講到法是事實與規范之間的續造，把法這個概念提出來了，不同于法律或不同于規范，這就出現了法和法律兩個概念，這是很有意思的事情，但這又是我們在法哲學上經常遇到的老問題，法和法律的基本問題，這是非常哲學化的問題，而且一些搞法哲學的人從自然法與實證法開始喜歡用這么一組概念，法和法律的區分。事實和規范相互之間的互動續造，這是法，而那個是法律，如果進入這么一個體系的話是否有點繞舌頭，把簡單的問題復雜化了。這個問題其實說得明明白白，法官判決的過程就是不斷發揮法官的主動性、積極性，然后把事實和規范之間怎么作出銜接，特別是通過法律解釋環節，把這個問題很好的和有說服力的連在一起，這就是技術。這個問題如果讓大家都能夠接受的話，就我個人來說，還是不要法和法律作出非常哲學化的一種區分，使我們能更好的理解。
謝謝大家!
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