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　　謝謝中國法學會和清華大學主辦的這次論壇，我聽了范愉老師的報告，也看了她的論文和大綱，我覺得她做了一個很好的講座，提出了很多的問題。雖然沒有充分的展開，我覺得我是看明白了，也聽明白了。感謝范愉老師的報告，更感謝范愉老師長期關注這個問題，使得在中國法學界更關注法律規則、正式制度、程序正義這么一個時代，把一個很容易為學界認為不重要、即將過時、只是中國傳統遺留下來的東西，帶進了中國法學的研究，并給予了理論的分析和闡述。這是非常有見解，非常務實的研究。

　　她的研究提出了更多的問題，我下面會講。她今天講的比較多的是論證多元化糾紛解決機制的重要性。比方說她提出了之前有幾種說法，政治意識形態的論證，因為很多糾紛單靠法院解決不了，有許多糾紛在基層行政部門必須要應對的，因此有了一種政治意識形態的論證。另外一種是中國傳統文化經常被歸到本土資源，不愿意打官司，要尊重中國傳統文化。另外一種論證就是國外，從八十年代開始，據說有西方人說中國的調解是東方一枝花什么的;就算有，這種話也得打個折扣，外國人說的話，無論是夸還是罵，我們都要有個折扣，不能全當真。范愉教授提出這三個論證不太合適，她主張從可持續發展的角度，中國的法制不可能跟外國一樣，不是不想跟人家一樣，而是沒法一樣。你想和人家一樣玩，可人家不帶你玩。美國[聯邦]法官一年二十萬美元，中國法官一年兩、三萬塊人民幣，高的也不超過十萬元，怎么玩?還有人口也不一樣，歷史發展時期也不一樣。因此要尋求中國的可持續發展的法制，而且她認為這個法制不能應當僅僅追求形式上的法制，要追求善治。像多元糾紛解決機制就是其中之一。

　　她還強調多元糾紛解決機制，不是簡單說正式機制不行，不夠，因此尋求替代(ADR)。為什么，她認為，中國的正式法制也在發展，也必須發展，因此從一開始只看到替代機制，非正式機制，弄不好就忽視正式的法律制度。這是不合適的。因此必須讓兩者都進入法學家的視野。不僅學者得如此，法官也必須如此。法官在考慮整個社會的糾紛問題時，不能總是僅僅盯著能不能用司法制度解決，而還要考慮能不能用非正式制度解決;各自利弊是什么。如果用非正式的司法制度來解決的話，是不是就一定不用正式制度?這時候都需要做出一些選擇。這其實要求有政治家的視野，而不僅僅是簡單法律人的視野。

　　我覺得范愉的觀點是正確的。強調多元糾紛解決機制，其實并不僅僅因為不同類型的糾紛要用不同的方式來解決，更不是因為正式制度解決不了的，才強調非正式制度;當然也不是相反。而是因為多元制度的互動中，才更能促進正式制度的健康發展，如果所有的糾紛都涌向法院，法院是受不了的，有些還解決不好。但也不能簡單說，多元糾紛解決機制就是要分流，分流是客觀的效果，但法律人還是要有總體把握。有時候能夠用調解解決，也可能還是要用司法解決。比較典型的例子就是廬州二奶案，那個案子如果調解，其實一定可以調解，但幾級法院都沒有調解，都判決了。我認為這是對的。因為這個案子如果調解或者以其他非訴方式解決糾紛后，不足以形成規則，不足以向全社會發出確定的有關規則的信息。在諸如此類問題上，法律保護家庭，哪怕妻子可能是妻管嚴，哪怕這個具體的“二奶”她個人人品不錯，確實是為了感情，并不是為了錢，我們也要維護家庭利益。這個判決之后，就沒有再出現此類糾紛，也許就因為有了先例，社會已經收到了這個信號;我說也許，是因為我們沒法證明，這個“沒出現”就是因為有了這個判決，這兩者之間的因果關系沒法論證。因此，我理解，范愉老師講的多元糾紛解決，并不是簡單的替代它實際上需要法學家和法官都需要有一個正確的判斷，哪一種糾紛解決機制，對于整個社會的治理更好，更有效，更能夠促進規則性的東西，我覺得這是一個很重要的方面。

　　范愉老師講的問題也還隱含了其他一些重要問題，值得我們思考。比方說，為什么多元糾紛解決機制問題在中國會變成，又是怎么變成一個問題的。以前中國社會很長時間是不太習慣于去打官司的，為什么到了八十年代以后，通過法制糾紛都慢慢集中到司法制度當中去了?許多人會認為是我們忽視了多元糾紛解決機制。整個八十年代，開始批評，整個九十年代一直批評調解。人民調解，司法調解，認為不符合法制。調解當然會有問題，但這不等于審判就不會出問題;但當時我們把雞蛋都往審判這個籃子里裝，以為世界上有一個能包治百病的糾紛解決方式，審判。這就開始把司法和法治等同于審判，法院，把法治意識形態化了。但這還不是最重要的。這還是從思想上找問題。我認為有一定的道理，但還不足，過于簡單。更重要的是社會的變化，以及相應的現代的一系列制度變化。比方說，整個社會日益陌生化，糾紛更多發生在陌生人之間，因此傳統的熟人間的調解機制就不大起作用了。陌生人打官司不怕撕破臉。社會變化引發時間的成本也是一個因素;一般說來，調解耗時，審判就得出判決而言，省時間，盡管執行起來，有時也很費時。但還有其他因素，例如如今的法官更多是法學院的畢業生，太年輕，不熟悉日常生活，不會講情理，因此他們總體看來不善于或者沒有能力去調解，我可以講霍普斯，馬歇爾，但講不了老百姓能聽進去并且相信的話。你看看金桂蘭法官那些調解，分別找當事人背靠背，說的話老百姓能聽進去，也有效，但你要真正按照法條主義或現代法治意識形態來分析，很多法律人可能可以寫幾萬字的文章批判，私下見當事人啦，政治不正確啦。

　　另外一個問題因為研究非正式制度不能提供教授的職位，不能成為大法官，你如如果像金桂蘭那樣調解，大部分都運用日常知識，沒法轉化為法律語言，轉換成“理論”，怎么能發表，不能夠作為學術文章發表，那怎么當教授。這種知識也很難變成律師掙錢的工具，因為即使允許調解收費，因為沒法收很高的費，當事人覺得你沒干什么呀，沒展現你的特殊的高超的知識呀。還不可能因為成為著名的高等級的法官，因為這個體制說到底是看法官判決，看法官論證的。你可以把金桂蘭、陳燕萍提拔到縣基層法院當副院長，但有誰能因為調解卓越提拔為大法官，而如果蘇力年輕點，是個博士，教授，發表過一堆論文，即使是一天案子也沒審過，一天律師沒當過，寫的全都是哈特、德沃金，也都不無可能被選拔出任高級法官。因此，我們必須看到一個制度的衰落或者興起，實際上是一大批利益集團附著在上面的。這個東西并不是什么后現代的，或者僅僅屬于馬克思主義，尼采、?？碌葘W者都指出過這一點。其實這類現象還不只是法學界的。醫學界也有這種情況。同樣是醫學院畢業，搞治療的才是醫生，很掙錢，但搞公共衛生的，哪怕救得人再多，也不叫醫生，也不掙錢，因為收費很難，只好靠國家投資。中國的糾紛解決問題也同樣如此。法學院畢業了，你如果一輩子搞調解，就不可能有太高的經濟、社會和學術地位，不管你解決了多少社會問題，普通人認為你多么聰明。這其中有個真理和知識的體制問題。說不行，就不行，行也不行。在目前來說，諸如調解等糾紛解決方式，沒法進入市場，沒人愿意投入。

　　而由此，我可能會“批評”范愉老師比較天真，比較理想主義。她似乎覺得我們法學界沒看清楚多元糾紛解決機制的重要性，只要看到可持續發展了，大家就會共同努力了。我對這一點比較悲觀。世界上有許多事，大家都知道有道理，好，但還是不會去做，或不會努力去做，不會像能掙大錢的事那么去做。好多事都不是道理想清楚了，道理講清楚了，行動就跟上去了。法學家都習慣于以為論證可以改變一些事情，因為法學界就是嘴力勞動者，容易自賣自夸。我要向范愉老師學習，但在這個問題上，我還是比較悲觀。我之所以研究這個問題，基本是因為覺得其中有知識，有道理，很有意思，而我又在學校工作，生活有保障，我也會告訴學生或別人，多元化解決糾紛制對中國有好處，但說完了，真不知道是否真能有用。我說這個話，意思是如果真要推動多元糾紛解決，一方面國家或社會必須加大投入，更重要的是要讓這些個解決糾紛的方式都能進入市場，使得這些機制都能在社會中自我運轉起來。

　　我分享范愉老師的很多判斷，我也衷心地尊敬她，也包括其他研究這些問題的老師，但我不相信，一旦論證充分，就能夠使很多律師法官學生都來關注這個問題，這個問題說實話不是一個論證的的問題。

　　在多元糾紛解決方式的研究上，還有一個問題，反映了中國法學界很重要的問題。許多問題，中國學界不重視自己的經驗，自己的感受，總得先看看外國人怎么做的，然后才敢做，這不是過日子，中國不能這么過。你談戀愛總不能先看看人家怎么談，我才怎么談，這叫談戀愛嗎?因此重視多元糾紛解決，不是考察糾紛解決得如何，老百姓是否滿意，有哪些問題，有哪些好處，總結研究后推進;而是一定要在外國人那里找到點什么根據，要引證某個外國學者，自己才有底氣。法學界好像沒有爺們，沒有純爺們。就是不敢按照實踐經驗生活，就只敢依據概念特別是外國人的概念理論生活。法治因此不是在解放思想，而是，至少有時，就是在壓制生活，扼殺創造。比方說講司法調解，要依法調解，那就是不能背靠背，說的話還都要有法條的根據，還得遵守時限，這樣的的依法調解等于不讓調解。調解的依法只能是基本公平意義上依法。如果嚴格依法，干嘛不判決了，就為了調解那塊牌子?這就又把調解當成意識形態了。你只要看看那些優秀法官的具體調解過程，實實在在在那里，都表明調解基本上就是算清雙方的利益，講清各自的利害等等，并且基本都得背靠背——“私下見當事人”。

　　像范愉老師，以及很多老師做這方面的研究，是很有價值的，包括學術的和實踐的，但評判標準是社會實踐，而不是抽象的學術。法學界，包括學生，對此認識很不夠，有時候似乎認為因為自己學術能力不夠，不懂外語，才研究中國問題。似乎蘇力是因為沒出國、不懂外語，才寫了《送法下鄉》。這是中國學界一個非常糟糕的現象。但要改變學界的這種狀況，我還是認為不是一個論證的問題，而是以扎實的真正有說服力的研究，有有效后果的社會實踐，以及中國的成功。謝謝范愉，也謝謝大家。