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華東政法大學? 李秀清

??????? 當歐洲的法律史經歷著從古希臘法、羅馬法、日耳曼法、中世紀教會法，到英吉利判例法、歐陸法典化的分分合合、多變多元的歷程時，中國的法律文明卻幾乎是沿著相對單一、獨特的道路走了數千年。倘若說借助于引入、吸納異域法律文化而構建本民族、本地區的法律不僅是常態，甚至可以說，這是延續歐洲法律史的手段的話，與此形成鮮明對照的是，很長時間內，中國的法律史有的是隨朝代而發生的內部更替，卻幾乎找不到引入、吸納異域法的蹤跡，若硬要說與異域法律文化沾點邊的話，那也主要是中國法向附近亞洲諸國的輸出。13世紀，隨著《馬可?波羅游記》在歐洲的傳播，游記中有關東方最富有的國度，即中國見聞的描述，激起了歐洲人對東方的熱烈向往。而自16世紀末耶穌會傳教士利瑪竇的來華傳教，直至18世紀末，西方天主教傳教士多采取將儒學與基督教有意識地加以融合的方式達到了一定的傳教目的，他們在傳教過程中或傳教結束后所撰寫的日記、信函及回憶錄，幾乎成了當時歐洲人了解中國的主要資料，其中，對于包括中國法律在內的中國文化的雖有抨擊、但仍不乏贊譽的介紹和評判，程度不同地成為了歐洲著名人士，如萊布尼茨、伏爾泰等人筆下用來褒揚中國政治、倫理、法律等方面的依據，這既是以歐洲（尤其是法國）為中心的早期漢學論著對于中國文化的基本評判，也從側面表明了中國法律文化再一次的向外輸出，延續產生了域外的影響力。
??????? 與中國法律文化的向外傳播相比，域外法律文化的傳入中國，晚了很長時間，學界普遍接受，19世紀中葉是其起始時間。而自此之后，直到現在，一個半多世紀以來，除個別特殊時期之外，中國法制的近代化和現代化的進程中，幾乎離不開引介、效仿域外法這一媒介和方法。學術界、思想界的諸位先賢和眾多的有識之士，作為與自己國族的法律傳統相比有著鮮明特點的域外法律文化的“他者”，他們所經歷的復雜曲折的引介歷程，其中的得失利弊，及對于當下的啟示，作為法律人，我們又該如何擔當，就是我接下來想梳理和匯報的。不當之處，敬請各位前輩和老師批評指正。
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????????一、 引介域外法律文化歷程之回顧
??????? 回顧中國引介域外法律文化的歷史，因其復雜曲折，我們會發現，其實很難劃分為哪幾個階段，某個階段始自某日、又結束于何時。但為了說明之便，還得對此進行劃分，大致如下：
??????? （一）第一階段：19世紀30年代至50年代
??????? 在中西關系不斷交惡、第一次鴉片戰爭發生、以承認列強在華領事裁判權等特權為代價的不平等條約的簽署等中國歷史發生重大轉折的時代背景下，以林則徐、魏源、梁廷枬、徐繼畬等第一代睜眼看世界的先驅們為代表，他們的《四洲志》、《海國圖志》、《海國四說》、《瀛寰志略》等都不同范圍、不同篇幅地介紹外國的歷史、地理、政治、文化，其主要來源是在華西人（主要是新教傳教士馬禮遜、郭實臘、裨治文等）的中文論著，比如郭實臘創刊的《東西洋考每月統記傳》、裨治文的《美理哥合省國志略》均為主要資料來源，其中，外國的法律有所涉獵，但不系統，也難說準確。這既是因為受限于資料，更局限于寫作視野，此階段的引介域外法幾乎是處于“抓到籃里都是菜”的水平。
??????? （二）第二階段：19世紀60年代至19世紀末
??????? 內外事件接連發生，在清朝官方的用詞中，本用“夷”指稱的外國尤其是西方國家逐漸被“洋”所代替，相應地，與外國有關的事務也從“夷務”變為了“洋務”。在此背景下，介紹域外技術和文化的必要性逐漸成為共識，官方開始參與其中。不僅有曾國藩、李鴻章、張之洞等權貴們的積極主張，還選派資助留學生出洋學習，設立同文館、江南制造局等，組織翻譯《萬國公法》等法律著作及《法國律例》（共46冊）等法典，王韜、馬建忠、薛福成、郭嵩燾等一批先走出國門，曾親歷歐洲社會文化的知識界、外交界人士，他們引介、宣傳西方政治與法律，構成了這一時期傳播域外法律文化的中堅力量。
??????? （三）第三階段：1898年至1911年
??????? 這個階段的時代背景我們都比較熟悉，不必贅述。在下詔明確了“參酌各國法律悉心考訂”的基本目標之后，引介域外法的各項活動迅速展開。從翻譯法典來看，清政府修訂法律館組織翻譯了大批法典，幾乎涉及當時列強的各主要部門法，而商務印書館的《新譯日本法規大全》（81冊），蔚為大觀，一時洛陽紙貴，其盛況不亞于官方主持下的移譯活動；法律類的譯著不斷問世，專門刊載外國法律的雜志，如《法政學交通社雜志》、《（歐美）法政介聞》等創刊；開辦新式學堂，設立法政門，教授法律知識，還走出去，請進來，陸續派遣代表團出洋考察和選派留學生出國學習，又邀請外國專家來法政學堂擔任教習和參與起草法案，同時，私費留學在江浙、湖廣等地也漸成熱潮。此時期引介的域外法律，若從國別看，首重日本；若從部門法看，憲政當高居榜首；若從擔當者看，主要是留學生，尤其是留日學生。
??????? （四）第四階段：1912年至1928年
??????? 民國初期首先碰到的是構建何種憲政體制，圍繞制定什么樣的憲法，曾引起廣泛關注，也歷經反復。在此過程中，有關國家如英國，特別是美國的憲政理論大量傳入，成為修憲過程（包括各種私人憲草）中備被參引的依據，責任內閣制、總統制、共和制、君主制、聯邦制、單一制、信教自由、財產保障，等等，不僅再只是術語和理論，而是被交替地付諸實踐，簡直令人眼花繚亂。此外，西式的行政訴訟、刑事、司法等原則和理論，也不斷地被譯介成中文，引起關注。我們通常會用割據、混亂來表述這一時期的社會狀況，但從引介域外法律文化的角度看，尤其是憲政方面，倒卻可以用豐富多彩、百家爭鳴來形容，況且，我們斷不會不提起的，當然還有至今仍被津津樂道的北朝陽、南東吳的創立及其顯著成就。
??????? （五）第五階段：1928年至1949年
??????? 六法體系構建完成，這是始自清末效仿大陸法系模式的延續和成果，只是在法典的具體原則和內容上，相對于完成于百多年前或三十多年前的大陸法系的奠基性法典，如法、德日等國的民法典、刑法典等而言，它同時又追隨了20世紀最初三十年的時代潮流，這恐怕離不開學成回國、直接參與立法活動的許多學者型官員們的努力。當然，在理論、學說、具體制度等方面，并不僅僅限于對于大陸各國，還有對于英美等國的關注。
??????? （六）第六階段：1949年至1966年
??????? 這一時期迎來了引介域外法的重大轉向，進入了廣范圍、深程度地引入蘇聯法的階段，這體現在法學教育模式、法的觀念、法學教材、法學論著，婚姻法、選舉法、憲法及民法典草案、刑法典草案等各方面。該階段后期，引入蘇聯法的態度和范圍有所改變。而在廢除偽法統和強調法的階級性的大背景下，西方資產階級法律似乎銷聲匿跡，但在《中央政法公報》、《政法研究》、《法學》、《政法譯叢》等刊物上，仍常能看到批判它們的文章，可以說，這是另一種方式的傳播。
??????? （七）第七階段：1970年代末至今
??????? 多方位引介域外法律文化在停滯了十多年后再度形成熱潮，80年代的引介軌跡及特征從《法學譯叢》各期文章中大概就可有所了解。此后，有關外國法的專題論著，各種外國著作或法典的“譯叢”相繼出版，日本法、歐美法及其他國家和地區的法律均受關注。直至現在，引介域外法所涉之廣，參與者和途徑之多，影響之深，前所未有，而且還呈現出越來越廣、越來越多、越來越深的趨勢。
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??????? 二、引介域外法律文化之得失
??????? 回顧一個半多世紀以來的中國法律史，引介域外法律文化在其中扮演了重要的角色，完全可以斷定，倘若沒有各個時期的這種引介，上述每個時期的中國法律史將會是另外一種景況，最近一百多年來的中國法律史的演變也不會是我們現在所了解到的這種軌跡，當下的中國法律也不會是我們所看到的這種水平。引介域外法，對于我們不僅必要，而且確確實實有重大的意義。不同的國家和地區，人們雖有不同的風俗和習慣，但作為人，都有相同的生存和追求目標，因此作為規范人們行為的規范準則，法律必然具有普遍性，各國的法律文化中必然具有相同或相似的價值。正因如此，從世界法律史看，一國在創建、發展本國法律時，引介、吸收異域法律經驗很久以前就已是普遍采用的手段，這已成為世界法律史演變的一項規律。一個半多世紀以前中國引介域外法肇始之際，盡管確有一定的被動和偶然，但實際上也是確有這種需要，也恰恰印證了法律演變的這一規律。百多年來引介域外法律，促就了中國在法律觀念、法律體系、法律原則、法律制度、法學理論等方面的全方位的變革，從而使中國法律的近代化道路全面鋪就，也奠定了當代中國法律能發展到現在這個水平的基礎。從這個意義上說，近代以來的中國法，就是引介外國法和運用比較法的典范。
??????? 但是，回顧引介域外法律文化的過程，也有值得總結的教訓，它存在一定的局限，這同樣需要我們警醒。不同階段引介域外法的視野和水平，既受限于語言和資料，又受制于中外關系和意識形態，對于前者，可以用睜眼看世界一代先驅們和洋務運動時期有識之士們的努力成果為證，對于后者，最好的例證是上世紀30年代與50年代引介域外法方向的驟然改變。但是，在這里，我想說的是，除此之外，還有其他方面的教訓。
??????? 一方面，引介域外法，難以克服越界傳播文化的一個弊端，這就是“他者”的想象。想象有可能導致高估，也有可能低估，但回顧中國百多年引介域外法的歷史，我們明顯看得出，因為引介者對被引介對象普遍懷有仰視者的心態，所以他們常常過高地評判所要引介的外國法，清末對于日本法的迷戀，民國構建法律體系時對于大陸法系的依賴，50年代對于蘇聯法的推崇，都是因為存在一定程度的想象而導致的結果。
??????? 另一方面，引介域外法，在仰視域外法的同時，可能還會導致對于中國傳統法的俯視。有交往就會有比較，就會發現法律文化存在差異，也確有先進和后發之分，但若撇開一個國家的土壤和背景，奢談某一種法律是好的，另一種法律是壞的，這就可能是有失公允的評判。自19世紀中葉起開始引介域外法，幾乎從同時期起，對于傳統法的自我評判也每況愈下，這很難說是巧合。引介域外法，切不可以對傳統法的妄自菲薄為前提，這方面的教訓至今仍當引以為戒。
??????? 再一方面，引介域外法，若能讓其漸漸融入本土，水到渠成，為我所用，尤其是在立法中能有所參考價值，這就很有意義。但是，如果反過來，因為要立法了，急匆匆出國考察，倉促邀請外國專家作為顧問，這種急就章的辦法，至多只能達到知其然，卻遠無法達到知其所以然，引介的結果可想而知。憲政考察團在日本期間，聆聽伊藤博文、大隈重信的類似“我們日本是這樣做的，你們中國也該這樣做”式的教誨，及從古德諾到龐德的歷任顧問，是否有過經得起時間驗證的積極意義，實在讓人不容樂觀。
??????? 最后，引介與被引介，他者的打量與我者的評判，往往前赴后繼，通常難分彼此，呈螺旋狀演變。至少，從中國引介域外法律史開始就是這樣的。19世紀中葉，當中國一代先驅睜眼看世界時，西方人眼中的中國，已從伏爾泰筆下的“強大而文明的帝國”淪為了“停滯的帝國”，此時，在他們眼中，中國法律幾乎是野蠻、落后的代名詞。當先驅們睜眼打量西域法律時，同時西方人對于中國法律的這種評價同時進入了他們的眼簾，在中西關系積弱積強的趨勢下，這種價值評判漸漸被奉為圭臬，影響深遠。直至現在，在西方國家中，曾經占據主流地位的以“西方中心主義”評價中國法律的弊端受到了抨擊，代之以所謂“中國中心主義”的觀點，但“西方中心主義”視覺下所闡述的關于中國法律的許多觀點，仍在我們的學術著作中隨處可見。這，不能不說是一種有現實意義的教訓。
??????? 作為“他者”，在引介、效仿域外法的過程中，存在這樣那樣的局限，實屬難免。比如，日本明治維新以后“脫亞入歐”過程中的吸收外國法，就曾有過不少曲折；托克維爾考察美國回來后，在其名作《論美國的民主》中對于美國包括憲法在內的法律制度的過譽，也被指有“臆測的色彩”；許多民族獨立國家在當代法治建設過程中所遭遇的外來法與本土化的沖突實例，則更是舉不勝舉。因此，列數我們歷史上在引介域外法歷程中曾經有過的教訓，意不在于苛求曾經為此付出辛勤努力、做出杰出成就的開拓者和幾代思想家、法學前輩，而主要是為了給當下提供警示。因為，“誰掌握了歷史就掌握了未來，誰掌握了現在就掌握了歷史，”這可謂是至理名言。
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????????三、當代法律人在引介域外法律文化中的應有擔當
??????? 當下，中國引介域外法，無論從廣度，還是深度，都是歷史上任何時期所無法比擬的。但是，相對于經濟全球化、文化多元化、法律國際化、交流網絡化的大趨勢而言，引介域外法的事業仍有待繼續推進，我們法律人應該有更清醒的認識，有更果敢、更卓越的擔當。
??????? 第一，在引介域外法律文化時，不僅要關注大國，同時也要關注小國；不僅要借鑒成功的經驗，也要吸取失敗的教訓。每一個引介者個體，都會學有所攻，引有所偏，但作為正在走向大國的法律人共同體，及我們的學術團體，則應該有這樣的胸襟，這樣的風度。
??????? 第二，在引介域外法律文化時，作為法律人個體，不僅可能克服語言及資料的限制，也有可能超越中外關系和意識形態，但最難以克免的恐怕是仰視抑或俯視的心態。作為個體，學者可以對于外國的某個學派、某個學者、某個法典情有獨鐘，但從其作為引介域外法事業的一個組成部分言，則不僅應有對于這一學派、學者或法典的贊譽介紹，也有對于它們可能存在不足的理性分析，更不能因為自己的情有獨鐘而排斥、貶低除此之外的其他引介。因此，引介時應保持平視者的心態，這難能可貴。
??????? 第三，在引介域外法律文化時，能夠給現實中的立法或司法提供參考和借鑒，產生即時的“洋為中用”之效，套用一句話，也就是“引而優則用”，這固然有意義，但是，純粹地引介外國法，找尋各國法律文化發展的軌跡，不是為了評判，也不是為了全盤接納，而是為了去理解或者體會它們的通性或殊相，以他人為鏡將找到自我。將域外法律作為我們共同擁有的這個世界的法律知識和人類文明的一部分進行傳播，這也是我們當代中國學者的義務，也是我們作為世界公民而應該具有的氣度。況且，引介域外法的即時功效與長遠影響，還時常處于交替變換之中。
??????? 第四，在引介域外法律文化時，還應該認識到，法律文化就好比一籃子的菜，里面有爛的也有新鮮的，有甜的也有苦的，所以，在引介之后與接受之前的交接過程中，還應有必要的比較和選擇，有所遵循，有所舍棄，尤其是涉及價值判斷，更應有起碼的審慎。對待外國法律文化是如此，對待我們傳統法律文化同樣也是。

??????? 有學者言，沒有過去，現在就沒有意義，未來就沒有方向。在反思了引介域外法律文化的歷程及得失，并清楚地認識到法律人的當下擔當之后，也就有了進一步努力和追求的目標。為此，我們當盡心盡力。

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