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王鍇（北京航空航天大學法學院憲法與行政法研究中心主任、教授、博士生導師）

各位領導、各位同仁：大家早上好!謝謝會議主辦方的邀請、謝謝各位評委的推薦。

　　記得2009年第一屆中國法學青年論壇在我的母校-----中國人民大學召開的時候，我也是報告人之一。6年過去了，現在是第十屆，我有幸又成為報告人之一。說明我已經是個老青年了，已經站在青年的尾巴上了，所以我要抓緊機會參加青年論壇。

　　我今天報告的題目是《為公民基本義務辯護》，其實這篇文章還有個副標題，叫“基于德國學說的梳理”。

　　寫這篇文章的原因在于：我發現，一方面，公民基本義務在我國憲法中是個歷史悠久的范疇，不僅建國以來的歷部憲法中有，而且自清末到民國的歷部憲法中也有臣民義務或人民義務的規定。但是另一方面，對這樣一個歷史悠久的憲法學范疇，憲法學界不僅研究較少，而且近幾年還出現了反對和批評的聲音，一些學者主張憲法規定公民基本義務沒有必要，甚至主張應當取消或者廢除我國憲法中的基本義務條款。但是，論證的理由基本上是，發達國家的憲法很少　規定公民基本義務，比如美國、德國，所以我國憲法就沒必要規定。先不管這種論證在邏輯上是否成立，單就事實層面而言，就存在誤解。據我對德國憲法的了解，德國基本法仍然規定了公民基本義務，只是沒有像我們這樣專章規定。而無論是德國的規定還是美國的不規定，背后都有其特殊的歷史原因。所以，簡單地以某些國家沒有規定就來否定我國憲法規定公民基本義務的必要性，是站不住腳的。

　　接下來，通過借鑒德國的有關研究，我從四個方面對公民基本義務進行了剖析和澄清。第一是公民基本義務的概念。公民基本義務是指憲法規定的公民向國家承擔的義務。這個概念包括四個方面：(1)首先，基本義務是憲法規定的，法律規定的義務不能稱為基本義務。但是，憲法規定并不限于憲法明文規定，還包括憲法沒有規定的不成文的基本義務。(2)其次，基本　義務的主體是公民，所以不同于人的義務。人的義務是自然法上的義務，基本義務是實證法上的，所以比人的義務更體系化。但是，基本義務的　主體是否僅限于公民，是否還包括法人?德國學者認為，基本義務的主體更準確地表達是基本權利的享有者，即享有基本權利的同時也承擔基本義　務，所以法人也是基本義務的主體，比如私法人要承擔納稅義務。(3)基本義務的對象是國家，不同于針對國家機關或者公共行政的義務。比如　向調查委員會提交材料的義務雖然也是憲法規定的，但并非基本義務。(4)基本義務不限于憲法上明確帶有"公民有……義務"的字眼，還包括從　憲法上推導出來的義務。

　　第二是公民基本義務的理論基礎。根據德國學者的研究，基本義務這個詞是18世紀的德國哲學家費德爾發明的。最早對基本義務進行規定的　是1795年法國的《人與公民權利和義務宣言》。當時規定了四個基本義務：服從法律的義務、納稅義務、財產犧牲義務和服兵役義務。法國憲法上的規定影響了南德和中德地區的憲法，它們也將上述四個義務作為基本義務。1849年的《法蘭克福保羅教堂憲法》首次引入了受教育義務。1919年的魏瑪憲法首次引入了社會和經濟領域的義務。納粹時期基本義務的特點是：(1)義務無論是理論上還是實踐上都取得了中心地位。個人對公共福利(Gemeinwohl)負有無限的義務;(2)納粹時期還提出了權利和義務的統一理論。民族成員(Volksgenossen)的權利只有為了更好　履行他的集體義務的時候才能被授予。進入基本法時代以后，之所以沒有像魏瑪憲法那樣專章規定基本義務，而只是零散地規定了基本義務，一方面是對納粹時期濫用公民義務的反應，另一方面是認為公民承擔基本義務是不言自明的。制憲者指出，基本權利構成個人在國家中地位的前提，個人的基本義務也是一樣。這些義務來自于對人的社會屬性的民主共識。目前當前，德國學者對基本義務正當性的論證主要基于以下四個理由：(1)基本義務是為了國家的存在。(2)基本義務是來源于社會國原則。(3)基本義務來源于與基本權利的對等性　(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本義務來源于人性尊嚴。

　　第三是公民基本義務的性質，它到底是一種道德義務還是法義務?關鍵在于，落實這種義務的方式是什么，即是否會導致法制裁。比如施托貝爾認為選舉義務是道德義務，因為它既未在法律中規定，也沒有規定懲罰措施。反之，納稅義務就不是國家的一種道德預期，因為它必須通過法律來貫徹。據此，施密特將基本義務的效力分為道德義務、不完全的法義務和完全的法義務三種：(1)道德義務，是指不會導致法制裁的義務。比如勞動義務。(2)不完全的法義務，是指目前沒有規定法制裁的義務。比如從基本法第14條第2款規定的財產的社會義務或者從社會國原則中得出的連帶義務。(3)完全的法義務，是指不履行會導致法制裁的義務。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區分刑法、違反秩序法、紀律法、行政法和民法上的后果。比如忠誠義務、和平義務、服兵役義務、父母的教養義務、受教育義務等等。

　　第四是基本義務的憲法地位。目前德國學者對基本義務有兩種研究進路，一種是將基本義務作為基本權利學說的分支，隸屬于基本權利教義學。另一種則將基本義務視為獨立的憲法范疇，它與基本權利的關系是平行的。

　　(一)基本義務與基本權利的關系。首先，基本義務與基本權利是非對稱關系。也就是，并非每一個基本權利都對應一個基本義務，因為如果說公民有義務行使自由，那么自由就會喪失其核心，而自由的本質是選擇做或不做什么的可能性。

　　其次，基本義務和主動地位的基本權利一樣具有高度的政治內涵，它關系到國家目的的實現。同時，基本義務在法律結構上與社會基本權類　似，是一種憲法方針條款，即基本義務不能像基本權利一樣具有直接效力，必須通過法律的轉化。對此，伊森澤認為，如果沒有法律來具體化基本義務，憲法上的基本義務對個人來說不過就是一個道德上的呼吁?；玖x務通過法律來實施還具有另一個意義，即表明了基本義務的有限性，即國家不能僅依據憲法讓公民承擔無限的義務。目前，基本義務的法律中介性是德國國家法學的通說。但實際上，對于不同的義務要求并不一樣。對于作為義務，比如納稅義務，法律要提供最低的規制;對于容忍義務，比如財產的社會義務，就不需要法律的規定;對于不作為義務，比如和平義務，同樣不依賴法律的規定。再次，基本義務并非基本權利的反面。有學者認為，規定基本義務是反自由主義的，它來源于絕對主義的專制國家。對此，伯肯福爾德(Ernst　Wolfgang-B?ckenf?rde)敏銳地指出，基本自由權不再必然是自由主義基本權理論上的單純自由，而是一種　制度-客觀意義上的自由的實現，自由的范圍和保護要隨著行使自由的方式和目的而改變。因為它屬于一種法律上的自由，所以由國家通過確定的　規則來履行該項任務(自由的保障--筆者注)以及對由于國家侵犯而無法履行或者減損或者對保護自由的拒絕進行懲罰就是順理成章的了。最后，關于基本義務與基本權利限制的關系。傳統上認為，基本義務是作為基本權利的限制而存在，但是這種觀點遭受了越來越多的批判。基本義務并不能等同于對基本權利的限制。

　　(二)作為獨立憲法范疇的基本義務。近年來，德國學者開始挖掘基本義務在憲法上的獨立價值。比如施托貝爾就認為，基本義務屬于憲法的結構原則。這具體表現在三個方面：(1)基本義務作為國家主權的產物。(2)基本義務作為解釋規則。(3)基本義務作為主觀義務。施密特闡述了基本義務的三種功能：(1)對國家來說，基本義務意味著自我證明和自我維護。(2)對于國家和公民來說，基本義務將憲法中的國家機構和公民的基本權利部分連接在一起。(3)在國際法領域，通過公民的和平義務，國家承擔起維護國際和平的任務，侵略戰爭被禁止，國際法義務也被接納成為憲法的一部分。

　　最后，我講一下我的結論：(1)目前有關公民基本義務的爭論，主要還在于基本義務并未取得穩固的理論基礎，即使在德國，對基本義務的四大理論基礎也多有批評。筆者不惴淺陋，提出一條新的論證思路，那就是從基本義務的主體--公民的概念入手。公民通常被解釋為具有一國國籍的人，這是一種純粹形式化的理解，但實際上從公民概念產生和發展來看，公民并非僅具有國籍這么簡單，其中還蘊含著實質的內涵，那就是　對公共的參與和責任。如果說享有基本權利是公民身份中"私"的一面的體現，那么基本義務就是公民身份中"公共性"的體現，或者說，承擔基本義務就是公民與私人之間的區別。(2)以其他國家憲法有無規定基本義務來論證我國憲法應否規定基本義務并不足取，因為真實情況是，有的規定，有的沒規定;有的規定了這種義務，有的規定了那種義務。同時，一國憲法是否規定基本義務與該國的基本權利的保障水平之間也沒有必然聯系，不是說取消了憲法中的基本義務條款我國憲法保障基本權利的水平就會自然提高。(3)有的學者說，憲法即使規定了基本義務也沒有太大的實際意義，因為基本義務仍然要靠法律來實現，既然如此，義務由法律來規定就可以了。對此，我認為，關于基本義務與法律保留的關系，首先，有些基本義務，比如作為義務，的確需要通過法律來實現，但這并不是說用憲法來規定基本義務沒有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基　本權利相對于不具有直接效力的基本義務的"優越地位"，同時也防止了國家依據抽象的憲法規定讓公民承擔無限的基本義務。其次，不通過法律　來實現的基本義務也是存在的，比如容忍義務和不作為義務。同時，不通過法律來規定制裁的基本義務也是可能的，比如直接用憲法來規定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務與法律義務的區別。

　　總之，這篇文章的優點是德文的文獻比較全面，可以說，德國學者有關基本義務的文獻我基本上都看了，所以比較真實地反映了德國憲法學　對這一問題的研究成果。但是缺點也很明顯，就是中國講的太少。當然這主要是受限于文章的篇幅，如果要講中國的問題，可能要寫另一篇文章　。同時，先把德國的問題講清楚了，我們思考和解決中國問題的時候就心里有底了。

　　謝謝大家，請多多批評指正!