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彭中禮

尊敬的各位領導和專家：

　　感謝中國法學會給了我們這么一個寶貴的機會。今天我發言的主題是《司法裁判中的指導性案例》。

　　案例指導制度是我國針對法治發展的現實需要而創新的一種法律制度。它以具體的指導性案例指導各級法院的法官在法律活動中如何適用具體的規則，更多地滿足司法活動對于細化規則的需要。為此，我以過去五年來法官如何適用和引用指導性案例的為經驗基礎。通過檢索中國裁判文書網，可以發現，從2012年—2016年五個年度間，我國共有1405份司法判決涉及運用指導性案例(其中法院適用指導性案例的司法判決有373份)。通過SPSS技術處理，發現指導性案例的采納適用與案件類型、案由、指導性案例的提供主體、律師代理、提供指導性案例的方式、審理程序和法院級別等有顯著相關性;但與判決書的制作年份等不存在相關性。

　　作為基于我國國情的一種創新性制度，它既在一定程度上借鑒了西方判例法系遵循先例思想而又符合大陸法系成文法規則的制度，指導性案例充分體現了學者們的融合情懷和制度締造者們的創新精神。對于司法裁判中指導性案例的運用所存在的問題，至少要從四個方面進行法理反思：(1)如何理解指導性案例的價值取向和法律定位?(2)如何從程序上確保指導性案例的合理“入場”和充分“在場”?(3)如何從法律方法上保證指導性案例的充分合理適用?(4)如何保證案例指導制度的有效運行與法律理念進行有機結合?

　　先談第一個問題，即如何理解指導性案例的法律定位和價值取向。這本是建立案例指導制度之初就應當解決或者已經解決的基本理論問題。事實上，也有較多學者對此有過比較細致的論述和詳細闡述。在此我們繼續發問的目的是為了通過確定指導性案例的功能，深化對指導性案例的認識，而不僅僅是炒前人的“剩飯”。在司法判決當中，有不少的當事人甚至有不少的法官認為，我國不是成文法國家，因而不是按照判例進行裁判的國家，因而在對待指導性案例的時候，可以堅持可有可無的“參照”態度——即，既然只是“參照”，那么就不應當成為決定案件結果的依據。實證分析表明，當前我國法院采用適用指導性案例的案件并不多，甚至還存在一些“敵視”，其主要原因就在于法官對案例指導制度功能和價值的認識不到位;而最高法院在《關于案例指導工作的規定》當中做出的“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照”規定也缺乏必要的、更強的拘束力，從而導致案例指導制度的實效并未完全充分發揮出來。

　　第二個問題是如何從程序上確保指導性案例的合理“入場”和充分“在場”?正如上文所說，指導性案例雖然不是承認和認可判例法，但從源頭上說還是要認可其是基于判例法的基本理論演繹變化而成的產物。從一定程度上說，案例指導制度改變了大陸法系司法判決的固有邏輯思維。因此，如何保證指導性案例合理“入場”而且充分“在場”，而不是無緣無故地“缺場”，是法律程序上應當研究的問題。實證分析表明，在我國最近五年來的司法實踐中，指導性案例大多數由當事人以證據形式或者其他形式提交給法院。如果將指導性案例視為證據提交，顯然需要對該種特殊證據進行質證，其真實性、合法性自是無可辯駁，但是關聯性之辨卻在法庭開庭程序中顯得稍有混亂，如是也給法官的開庭過程帶來一定程度的影響因素，這顯然是“實施細則”所沒有預測到的情形。此外，即使根據“實施細則”，也會遇到操作上的問題：一是如果法官在裁判文書中沒有回應當事人提出來的指導性案例，會有何種程序性后果?二是法官要不要在裁判文書當中指明其查詢了指導性案例，但是沒有查詢到符合要求的結果，而事實上卻存在符合要求的結果，那么在法律程序上該如何處理這種情形?

　　第三個問題是如何從法律方法上保證指導性案例的合理適用?指導性案例雖然在一定程度上解決了“同案不同判”的問題，但是由于制度設計本身不周延的原因，也帶來了新的問題，其中首當其沖面臨的就是如何適用指導性案例的問題。特別是隨著時間的變遷，最高人民法院頒布的指導性案例會越來越多，因而可供適用的指導性案例也會越來越多，因而如何進行適用的問題會隨之越來越重要。

　　最后，還應當指出的是，實證分析雖然只是對適用指導性案例的司法現象的一種描述，但是通過對上述現象的觀察，可以發現，我國各級法院在適用指導性案例過程當中所呈現的各種現象，背后還存在有更為深厚的成因。任何一項制度要想獲得良好的有效運行，不僅僅需要外在的制度設計完善，而且也需要有深蘊的理念基礎作為支撐。因此，我國的案例指導制度雖然是制度，但是在理念上，在方法上，還需要有更深層的積淀。現有的案例指導制度并沒有有效解決理念與制度設計、制度運行與適用方法之間的深刻鴻溝，從而在司法實踐當中存在一些不可避免的實踐難題，這也是可以理解的。

　　總之，通過司法實現法治的基本追求，不能僅僅依靠一腔熱情，需要有必要的技術和方法，需要有成熟的理念。在現代法治理念的引領下，司法者秉持公平正義的旗幟，通過可行的技術和方法，做出說服力與約束力并存的司法判決，在推動法治進步的道路上必然起著不可磨滅的作用。這是現實的需要，更是歷史的要求。