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　　論民法典(民法總則)對商行為之調整

　　——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

　　蔣大興

　　在社會關系全面商化的現代中國，民法典(民法總則)之制定(編纂)，無法回避商行為是否需予特別考量的問題——諸如商行為是否應當納入，以及如何納入其中?此為民法典(民法總則)“繼續編纂”的“前置性問題”。

　　本文擬立足于商行為獨立性之立場，從法觀念、法技術與商行為特殊性的視角，探討商行為之法律(民法)調整模式和空間，回答其是否應當，以及如何進入民法典(民法總則)的問題，以探尋中國社會對商事關系進行法律調整的理想模式。

　　一、民法典(民法總則)編纂之法觀念：現代民法

　　民法典(民法總則)的編纂，應當在法觀念上堅持“現代民法”的路徑。因此，民法典(民法總則)的起草，首先不是“法律研究”的問題，而是要做“社會研究”，立法參與者要準確把握——我們生活的社會到底發生了什么變化，其中，哪些變化需要編纂民法/法律予以回應?

　　首先，現代民法在法觀念上要有“整體的社會進化觀”，要能回應社會高度商事化、金融化、信息化、全球化，及倫理/誠信淪喪之規制需求。要反思其給民事主體、法律行為、權利-義務體系、責任機制等帶來可怎樣的影響和全新沖突?要思考新技術是如何影響了交易模式、交易結構及糾紛解決方式?以及全球化如何影響了法人制度——法人的住所及國籍?在商事欺詐盛行/社會道德淪喪的當下，民法應當如何在價值目標的攝取上，有助于我們回歸到“好社會”?通過民法去建設一個“更誠信”、“更寬容”、“更善良”、“更有秩序”的國家?這意味著我們要有全球的、進化的民法觀——應當選擇對全球化回應相對較好的國家/區域的民法典為樣本——基于后發優勢，制定在后的國家的民法典可能應當受到更多重視。因此，堅持發展的全球社會觀，民法典(民法總則)之編纂，就不能僅僅停留在對“典型民法典”的考察之上，而應深入總結發展了的“全球民法規范”，需要考慮世界市場與民法的關系。

　　其次，要凸顯“私法的憲法觀”，讓法典編纂成為“落實憲法”、體現“公民參與”的私法行動。諸如，法人之分類，對法人財產權之保護等，應凸顯對公共財產予以特殊保護之憲法精神。再如，要凸顯憲法所設計的社會主義政治結構對民事規范所產生的約束，強化對國有企業、公共投資、公共融資、公共性私法規制等“公共商事行為”之考量，解決 “公共商行為”法律供給不足、規整領域分類混亂的現象。

　　再次，還要有一定的規則彈性與張力，以更好地實現法律對復雜社會進行“彈性回應”之需求。要摒棄法律萬能主義的意圖——現代民法要呈現出一定的規則彈性，凸顯民法總則之“總綱”定位，應堅持規范縮減/彈性調控的思維。事實上，“規范縮減”也是德國民法典在起草過程中表現出來的特點。

　　二、民法典(民法總則)編纂之法技術：商行為的法典化形式

　　按照中國商法學研究會的建議，“商事/商法入民”有若干種思路，并主張以相對獨立的“商事通則”的形式解決上述問題，這樣的觀念還較為保守，沒有看到五十年之后的商事立法問題。

　　從法典化的便利功能而言，與民法典并存的獨立商法典模式是最理想的商法法典化的模式，以《民法典(下編)》方式存在的“商法典”是“獨立商法典”的變形模式。如同當年德國勞動法及經濟法從民法中獨立出來的歷史一樣，如果我們不能正視商事已經相對獨立的狀態，仍然只是狹隘地將商法視為民法的特別法而非私法的特別法，我們就不能充分地實現商事關系的獨立調整——尤其是不能在全社會建立獨立的商法觀念，不能在法院形成獨立的商事裁判理念，維持良善的商法秩序，有效地節省法律的實施成本——這是商法非集中法典化之“融入民法”模式可能造成的最大損失。

　　表:商法法典化之選擇模式及優選評價等級

　　三、民法典(民法總則)規整商行為之內容：商行為有什么特殊性

　　因商行為在類型、效力、代理等諸多方面明顯不同于民事行為，若仍然堅持“排商”的民法觀，將商法視為“民法”而非“私法”的特別法，我們就不能順利實現對商事關系的有效調整，不能在全社會建立起獨立的商法/商事裁判理念，不能維持良善的商法秩序、有效地節省法律實施成本。

　　傳統民法規則關于商行為的規制存在兩個明顯問題：其一，民法未能一般性地考量商行為之安排，導致了商事疑難案件之處理缺乏一般原則，經常出現“案不能判”或者“同案不同判”的現象，直接影響到商事交易對“確定預期”的需求。其二，對于民法中已有的一些具體商行為之安排，尚存在一些明顯缺陷，未能充分考慮商法/商事交易之特殊性，需予以立法修正和填補。

　　鑒于以上兩大問題，“在民商合一”的前提下，民法典(民法總則)對商行為的法律規整可采取兩種方式進行：其一，設計一般條款進行規整，形成商行為規制的“根本法”——概括規定;其二，針對商行為之具體內容，設計特別條款予以規整，使民法典(民法總則)在具體內容上，能充分考慮商行為之特殊性。這主要體現在商行為的類型規制、法律效力、商事保證、利率及違約金、訴訟時效等方面。

　　四、結 論

　　現今關于民法典(民法總則)的諸多討論，都未能充分關注商行為如何統一調整的問題。世界各國較有影響的民法典多為適應19-20世紀時期傳統簡單社會統一或發展需求的產物。我們在討論民法典編纂時，首先應穿越歷史、突破傳統民法，從宏觀上考慮，民法典如何整體性、有效率地回應社會的根本變化?現代民法在法觀念上要有“整體的社會進化觀”、“私法的憲法觀”以及呈現出一定的規則彈性與張力。

　　就法技術而言，民法典(民法總則)編纂還須“主動”處理好民法與商法的關系——在法典化技術模式上，編纂與民法典并存的獨立商法典是“商法法典化”的最優模式。編纂以《民法典(下編)：商法通則與特別商法》方式存在的“變形商法典”，是在“商法進入民法”的前提下，迫不得已的“次優模式”。若上述兩種模式皆不可得，制定獨立的商法通則才是“相對/可替代的最優模式”。此種判斷是因為商行為在類型、效力、代理、擔保、義務與責任(利率、違約金等)、時效等方面都有明顯不同于民事行為的特殊性。如果我們不正視商事已經有效地實現“事實獨立”，仍然堅持“排商”的民法觀，或者，忽視私法的二元結構——仍將商法視為“民法的特別法”而非“私法的特別法”，我們就不能完成對商事關系的有效調整。尤其是，不能在全社會建立獨立的商法觀念，形成獨立的商事裁判理念，維持良善的商法秩序，有效地節省法律的實施成本——這是商法非集中地法典化、以各種形式零散地“融入民法”可能帶來的最大傷害。

　　傳統民法以及有關民法總則的專家建議稿未能整體性地考量商事關系及商行為的私法調整和規制功能，忽略商法所存在的諸多特殊性，不能適應商事交易優化調整的需求，不能充分保護商事交易的安全性與交易效率，因此，應當在揭示商法特殊性的基礎上——予以整體調整或重新設計。