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　　論我國《民法典》中商法核心范疇的立法構想

　　王建文

　　一、《民法典》中商法規范的核心問題：商事法律關系的判斷標準

　　商法作為私法的特別法，因相關商事組織法與商事行為法極為豐富，既不可能由民法典涵括，也不能由商法典全部涵括，世界各國都采取了制定大量商事單行法的立法模式。基于立法體例及篇幅的考慮，我國《民法典》中的商法規范總數也不會太多，基本上將定位于總綱性商法規范。在究竟如何確定總綱性商法規范的構成，還有很多問題有待研究，但如何確定商事法律關系的判斷標準，無疑為我國《民法典》框架下商法規范立法的核心問題。

　　在民商事司法實踐中，關于是否屬于商事法律關系的判斷，對于法律適用十分重要。商事法律關系判斷標準的核心問題都是商主體與商行為的法律界定。易言之，商主體與商行為作為商法的核心范疇，是我國《民法典》立法中必須首先確定的核心問題。

　　二、我國《民法典》立法中商主體概念的選擇：經營者概念的引入

　　(一)我國商法理論研究中商主體概念的檢討：應棄用商人等概念

　　我國商法學界所使用的“商人”“商主體”“商事主體”“市場經營主體”“市場主體”等商主體概念，都不宜作為我國總綱性商法規范中的法定概念，而應立足于商法理論體系重構我國商主體概念。

　　(二)我國《民法典》應引入并重塑經營者概念

　　基于商主體性質與類型的變遷以及現代商法中商主體制度所進行的變革與應有的創新方向，筆者認為，不必在我國《民法典》中確立抽象的商主體概念，也不宜簡單地以企業概念取代商人概念，而應根據我國經濟實踐及立法體系，在《民法典》中采用經營者概念，并將其界定為經營行為的實施人。這一立法構想的依據包括以下三點：

　　第一，將經營者確立為商主體的法定概念，與筆者關于我國總綱性商法規范中將經營行為確立為商行為法定概念的立法構想相協調，從而使商主體(經營者)與商行為(經營行為)的邏輯關系得以清晰。

　　第二，在我國，《消費者權益保護法》《反壟斷法》《侵權責任法》等法律已明確采用了經營者概念，部分法律還對經營者概念作了界定。盡管這些法律對經營者概念的界定或認識不盡相同，但不妨礙將經營者概念作為現成的立法資源予以利用，只不過需要通過對經營者概念作全面梳理，才能對其在我國商法及整個法律體系內的內涵與外延予以確定。

　　第三，隨著2002年1月1日德國《債法現代化法》的施行，《德國民法典》正式引入了消費者(Verbraucher)及經營者(Untemehmer)概念，并對其作了內涵與外延都很清晰的界定，因而經營者已成為比較法上的立法資源。

　　我國總綱性商法規范中采用經營者概念，既具有我國現行法及比較法上的立法資源，又能夠與經營行為概念形成嚴密的邏輯關系，因而可謂我國商事立法的現實選擇。不過，由于我國相關法律是在不同語境中使用經營者概念，其內涵與外延不夠明確且不盡相同，故應立足于整個法律體系對經營者概念重新定位。

　　經營者內涵的界定，其關鍵問題為“從事商品生產、經營或者營利性服務”的界定方法。而所謂“從事商品生產、經營或者營利性服務”，從現代商法的角度來看，完全可界定為商行為，亦即本文所稱“經營行為”。由此可見，所謂經營者，強調的是其所從事經營行為的營利性，至于其本身是否存在以營利為目的、持續地從事經營行為、辦理工商登記等理論界在界定商主體或經營者概念時所普遍強調的因素，均在所不問。

　　三、我國《民法典》中商行為概念界定的立法選擇：經營行為概念的采用

　　我國應超越傳統商法典對商行為的界定，在我國商行為的法律界定上進行必要創新。不僅應強調商行為的營利性目的，而且應強調商行為必須“以營利為主要目的”。

　　基于現代商事交易日益泛化的時代背景，商行為法律界定的核心要素應為“以營利為主要目的”。在具體的概念選擇上，宜選擇經營行為?？蓪⒔洜I行為作如下界定：經營行為是指以營利為主要目的而實施的行為;企業所實施的行為視為經營行為，但明顯不以營利為目的的除外。

　　四、結語：基于商主體與商行為理論重構的立法構想

　　可將我國《民法典》中商法調整對象的立法作如下構想：

　　第X條 因經營行為而產生的商事關系，適用本章規定。

　　本法所稱經營行為，是指以營利為主要目的的行為。

　　本法所稱經營者，是指經營行為的實施人。

　　依法設立的企業是法定經營者，其所實施的行為可推定為經營行為，但明顯不以營利為目的的除外。