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　　在中國法學會第十一屆法學家論壇上的發言

　　陳建華

　　(2016年8月23日)

尊敬的各位領導、各位專家教授：

　　大家好!

　　我叫陳建華，來自湖南省郴州市中級人民法院，是一名法官。首先，非常感謝中國法學會第十一屆法學會論壇組委會，讓我萬分榮幸地向各位領導和各位專家教授請教、學習與匯報。根據會議的安排，我對《論習慣在民事司法適用中的現狀、困境與出路——基于我國司法實踐的視角》一文從兩個方面向各位領導、專家教授進行匯報：一是為什么寫這篇文章;二是文章寫了哪些內容。如有不妥之處，敬請大家海涵，并批評指正。

　　首先，我匯報論文選題的來源。論文的選題主要來自三個方面：一是受到民法典編纂的啟發。當前，正在進行如火如荼地民法典編纂工作。我們欣喜的看到兩部《中華人民共和國民法典·民法總則》(專家意見稿)均明確規定了習慣的法源地位。特別是2015年5月，全國人大常委會民法典總則編立法起草小組到福建省廈門市調研時，問的第一個問題就是：“法無明文規定時法理和風俗習慣能否成為法律淵源”，與會者均認為在《民法總則》中“法律適用的一般規則”中應當規定“法無明文規定時依照習慣”。這次調研對我啟發很大。二是基于理論和司法實踐現狀。當前，理論界對習慣在司法實踐中是如何適用的研究卻相對比較薄弱，亟待我們去探討。同時，“在審判實踐中，民俗習慣在民事領域的運用要遠遠多于刑事領域”。為此，我作為一名長期從事民事審判工作的法官，有擔當也有義務對習慣在民事司法中的適用進行一番研究。三是基于一個案例的思考。曾經自己所辦的這樣一個案例：原、被告系鄰居。原告以被告家在建的房屋高于自家的房頂而認為被告家會占盡風水，并可能對自家帶來不吉為由，向法院起訴要求拆低被告家的屋梁。對此，民事法官有兩種觀點：一種觀點認為原告的訴請是屬于封建迷信思想，應當判決駁回原告的訴訟請求。另一種觀點則認為應當支持原告的訴訟請求，理由是農村通行的風俗習慣應當得到尊重。如果按照前一種觀點下判，也就是嚴格按法裁判，極有可能“案結事不了”，倘若按照后一種觀點下判，很可能陷入“有法不依”的境地。究竟如何裁判呢?值得我們思考。

　　其次，我給各位匯報論文的主要內容。論文的主要內容有三個部分：第一部分，主要考察習慣在民事司法適用的現狀。通過四個真實的案例考察發現，習慣在司法實踐中作為民事法律事實、作為民事法律規范、作為民事調解、作為民事執行的援引、指引或依據。透過這些案例的法理分析之后，結合上述四個案例進一步分析習慣在司法實踐中具有三重價值：有利于填補法律的漏洞、有利于解決糾紛、有利于裁判結果社會可接受性。第二部分，習慣在民事司法適用中的困境透視。首先，地位困境：習慣尚未上升到法律淵源。其次，適用困境：民事法官認知程度和適用能力尚未達到。主觀上，通過調研發現愿意適用習慣的法官不多?？陀^上，當前法官素質難以勝任習慣在司法實踐中的適用高要求(類似法官造法)。同時，“三門(家門、學校門、法院門)”法官和外地法官對當地習慣知之甚少。最后，是機制困境：尚未一套機制指導，導致司法實踐中民事法官適用習慣不盡統一。文章第三部分是探尋習慣在民事司法中的適用的出路。我提出了如下三點想法：1. 地位上升：在《民法典·民法總則》中明確規定習慣的法律淵源地位。2. 適用強化：發揮好人民陪審員制度的作用彌補民事法官不足。譬如選任一些當地熟悉民俗習慣、善于運用民俗習慣緩解矛盾糾紛的人員擔任人民陪審員。3. 機制構建：發揮好案例指導制度的作用彌補指導不足。基于我國的人文、地域和民族等因素的考慮，我建議由省以下的中級和基層人民法院將審理中遇到的涉及習慣運用的民事案例挑選后匯總到各省的高級人民法院，再由省一級的高級人民法院統一負責本地區習慣的收集、整理和匯編成冊工作，經民事審判委員會討論確定具體的民事案例并予以公布，以便全省民事法官的司法適用。

　　最后，我再次感謝中國法學會第十一屆法學會論壇組委會為我提供了一個這么好的學習、交流的平臺與機會。

　　匯報完畢，謝謝大家!