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2025年11月18日 星期二
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徐國棟:我國民法典編纂對域外經驗的借鑒

時間:2016-08-24   來源:  責任編輯:elite

各位領導,各位專家學者:大家好!非常感謝中國法學會組織這么一次學術大餐,但是美中不足就是沒有提問質疑的環節,剛才我的老朋友張衛平會長講的民法與各個部門法的關系,說民訴法與民法典的關系最好,對此我有一點質疑。一旦制定民法典以后,它的生命在于實踐、使用,能不能經得起很多的判定學說。但是,民訴法里的調解傾向使民法典里很多規則沒有適用的機會,最后就淪為一個巨人了。所以我們不怕搶地盤、不怕臥底的,就怕搞民訴的。外交官跟中國政府說的一句話,他說我們跟你不是兄弟,我們不要兄弟,因為兄弟無可選擇,我們寧愿我們是朋友,因為朋友好則合之,不好就散之。

  我的題目是自然人的概念實像與虛像章做一個統計,《民法通則》使用公民一語52次,自然人一語兩次。7月5日的《民法總則草案》公民一語0次,自然人一語22次。從《民法通則》到7月5號的《民法總則草案》恰恰30年多幾個月,這30年的歷史就是公民概念的滅亡史和自然人概念的成長史。我個人認為首先要找到原因,第一個原因是學界力圖把民法完全私法化。公民這個概念帶了一個“公”字,就自然和公法掛上鉤,所以要想把民法私法化,首先要把公法這個概念干掉,為什么?因為私法的概念跟私人的概念是等同的,民法從來都不是公私混合法,我們今天的上午的討論已經說了這個問題,包括馬教授的發言,他發現186條草案里有26條是行政法案的規定,當然還可以找到更多的規定。第二個理由是什么?全蘇聯民法愛用公民術語,東歐劇變后的俄羅斯愛用自然人術語。結論是蘇俄改變了用語,但是后面一個叫張立教授有相反的證明。

  第二個考慮是力圖把民法國際化。公民之包括內國人,不能包括無國籍人和外國人。但是這種忽略了蓋尤斯的話,民族國家的立法只能以自己的國民為對象,如果超越你的國界線制定民法,那就不是民法了。

  我們可以說,2016年7月5日的《民法總則草案》證明,上述兩種觀點勝利了,但是勝的不對。原因很簡單,大家對于自然人的概念用了過多的脫離實際的解讀?;剡^頭看,自然人的概念到底有什么含義?

  首先從歷史來看,最早用于表達自然人的概念是物理人,最早這么做的是1794年的《普魯士普通邦法》的一個條文做了這樣的規定,強制性的法律措施可以針對物理人實施,也可以對觀念人實施。因為當時法人被理論化,看不到他的存在,只存在于我們的腦海中,是我們想象的財務,既然精神上有一個想象的財務,與之相對立的就是實實在在、有頭有腳的一個人,這個人不叫物理人,實際上是物理人的存在。所以自然人的概念或者物理人的概念是被法人的概念倒逼出來的,沒有什么意識形態的含義。

  上面的一些跟進者無非就是把觀念人的概念進一步的梳理化,把他變成了法人,這是最早的一些用法。第二個用法,從時間順序來說,法國民法典第八條規定,所有的法國人都享有民事權利。這個跟德國民法典第一條規定完全相反,德國民法典第一條超越國家立法,立法權只能在我的法國國界之內行使,越界行使也沒有用。

  第三個表達是單個人,《奧地利民法典》也法人跟單個人進行,適用于法人,也適用于單個人,單個人的英語我們翻譯是自然人。我個人認為單個人表達最好,最樸實、最達意,最不容易引起誤解。

  第四是自然人,查來查去最早用這個概念的是《路易斯安那民法典》第418條規定:公司是由法律創設的觀念團體,由聯合在共同名字下的個人構成。自然人的概念和物理人的概念如出一轍,物理人是自然增長的意思,Natural就是物理人的翻譯,所以物理人和自然人是一個意思。

  后面有一些跟進的,像《智利民法典》也是用自然人與法人的對反中使用了自然人的術語。大家在維基百科上找自然人詞條,發現只有少數叫自然人。

  第五,可見其存在之人。法人是看不見、摸不著的,存在于完全想象的,自然人是看得見、摸得著的,所以有一個法學家把它叫做“可見之其,可存在之人”,這不就是物理人格的表達嘛。而且這個說法從場外變成了一個時代的意義,1870年《阿根廷民法典》長期以來用這個表達,一直到前幾年制定新的民法典之后才抵銷掉。

  第六,人類人。1984年的《秘魯民法典》第一條就采人類人的概念,人類人自其出生開始為主體。南方市場、歐盟的存在,一種超越民主國家的公民權的跨國公民權,國際法的主體與民族國家的主體有一個中介的主體,歐盟公民。同時,他還有一個天主教的色彩,因為人跟人的概念最早產生在天主教的人中間,天主教是一個世界性的機構,但是到了民主國家就不一樣。

  結論,自然人的含義是一個實實在在存在的物理,與作為頭腦想象五的法人相對,是一個被法人現象倒逼出來的概念,切忌把它與任何意識形態掛鉤。包括與自然法掛鉤,那掛得都不太對。

  所以,我提倡使用公民的概念。民法本身就是公民法,它只適用于具有公民身份的這個人之間,公民與外國人之間適用另外的法,嚴格說叫《國際司法》,任何民事權利和公權的享有都以公民生活為前提,民法學界過度的講國際化,就造成了一些錯案。第一個錯案很簡單的講,一個已經規劃加拿大的前中國人居然在中國有宅基地,我們一個中國城市人想在農村有一塊宅基地都是不可能的,甚至A農村的人想在B農村有一塊宅基地都是不可能的,但是廣州市中院接受了這個案件,這就是我們在這個方面沒有設定界限。

  謝謝大家!

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