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各位領導、各位來賓：下午好!我發言的題目是民法典編纂與民俗習慣。

????自清末引入西方民法以來，每一次民法的修訂，風俗與民法的關系都是繞不開的論題。風俗是一個國家與民族制定民法的基礎，民法發于風俗，是一個國家和民族性格的展現，這是眾所周知的。但同時，民法還是對風俗的超越與引領，這些民法產生的基本規律和原理，在中國也不例外。

　　雖然由于種種原因，《大清民律草案》確實存在諸多的不足。從整體來看，比如前三編對外來民法的繼收過于機械講話，大量陌生而專業的術語對民眾而言過于高深，實質上對我也是如此。后兩編又舍棄了各國民法普遍采用的個人主義原則，未能走出古代家族主義的約束。正因如此，《大清民律草案》在年初被擱置不用。但是，值得注意的是，《大清民律草案》的編纂者對古今中外之“通理”的堅信，對世界最普通之法則的吸收及對當時最精確之法理的運用卻奠定了《大清民律草案》的現代性，為《大清民律草案》在民國民法中的復活與發展打下了基礎并留下廣闊的發展空間。

　　人類社會的發展與追求，古今中外有著相同或相通之處，中國古代的法律中也有與西方民法契合的內容?！洞笄迕衤刹莅浮返木幾胝呦嘈拧皡^判”人們“權利義務之準繩”的西方民法，在中國雖無“專書”，但卻又豐富的制度和思想資源。制度方面，如《周禮》中記載的“質劑”、“市(買賣)之書契”、劃一“度量衡”、嫁娶之禮、婚約、確定田土“經界”等，與民法中的契約、擔保物權、婚姻、登記等制度殊途同歸;而歷代律中所規定的戶婚、錢債、田土等事項亦可視為“中國固有民法”。更為重要是的，在思想理念上，俞廉三、劉若曾認為，古今中外以規范人們“居恒、交際、往還”(日常生活)為目的的法律，無論是稱為民法還是稱為禮，或者其他都有相同或相通的精神，這就是人們交往中須以“存誠去偽”為基本原則，“阜物通財”須以追求或促進人類的福祉為目的。

　　讓我們從《大清民律草案》與民國民法各自的總則第一條比較中，證明被擱置了的《大清民律草案》在民國民法中的復活和演變。

　　《大清民律草案》“總則”第一條：“民事，本律所未規定者，依習慣法;無習慣法者，依條理?！?928年民國時期由中央政治會議通過的民法編纂19條原則的第一條為“民法所未規定者依習慣，無習慣或雖有習慣而法官認為不良者依法理。”在其后完成的民國民法“總則”中，這一原則被析成為兩條，即第一條“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理?！钡诙l“民事所適應之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”清末的“條理”與民國的“法理”，雖然是有變化的，但卻都是學理所高度概括的人類社會起碼的共識。這種共識，雖然隨著時代發展而有所損益，具有鮮明的時代性，但它是區別風俗良莠的依據，是不同時代與地域風俗的超越與引領。因此，“依條理”或“依法理”三字，字字珠璣，是處理風俗與民法關系的關鍵，其不僅是風俗上升為法律的標準，也是民法“移風易俗”的依據。民法是發于風俗的產物，但風俗卻不能由此成為評判民法的標準，因為民法同時還是學理的結晶，天然負有維系公序良俗，改變惡俗陋習的使命。

　　就風俗與民法的關系而言，民國民法對《大清民律草案》的改進具有實質性的進步。比如《大清民律草案》規定“本律所未規定者依習慣法”，在民國民法形成和修訂的過程中逐漸演變為“民法所未規定者依習慣”。從“依習慣法”到“依習慣”，反映出從清末到民國習俗約束力的逐漸減弱，也反映出“法無禁止皆可為”這一開放性的原則的為立法者率先接受。《大清民律草案》為適合當時中國民情而在“親屬”、“繼承”編中保留的在古代社會中具有法律的效力的風俗習慣，到民國時立法者已然感到“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難?！睆摹耙懒晳T法”到“依習慣”，為舍棄《大清民律草案》“親屬”、“繼承”編所秉持的家族主義奠定了理論基礎，改變了嫡庶有別，男尊女卑等不適應社會發展的習俗。民國民法雖“獎勵親屬互助”，但不忘“去其依賴性”，這對于養成國民適應社會進步的新品格具有劃時代的意義。

　　從《大清民律草案》到民國民法的發展說明一個問題，只有坦然地將所接納的外來法治沾邊為自己固有的生活、思想的一部分，才能接受外來之法，另一方面繼續維持其存在。

　　我們目前所面臨更大的問題實質上是語言的表達問題，這就是說，我們如何用我們中國人能夠聽得懂的，耳熟能詳的語言來制定一部民法典?翻開法學階梯可以看到，西方古人交往的基本法律規則規定非常樸實，就叫“為人誠實、不損害他人，給予每個人他應得的部分”，這言簡意干的權力與義務的闡釋至今也是西方社會人與人交往的規則。在中國民法典編纂已經進入了實質階段的今天，我們應該更加認真灼灼的是，民法典如何用中國人熟悉的語言表達來維系傳統的公序良俗比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以人之幼”、“君子愛財取之以道”，反對“以眾暴寡、恃強凌弱、為富不仁”，用流傳悠久廣泛的中國人耳熟能詳的箴言溝通人類共同的希冀。

　　愿中國古老的文明與法律智慧在民法典的編纂當中能夠找到自己的用武之地，能夠希望我們編纂一部具有時代特征，但同時又要超越時代的民法典，謝謝各位!