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侵權責任法三十六條之重塑---以網絡交易平臺的專利侵權責任為中心

姚志偉 廣東金融學院法學研究所所長

謝謝尊敬的任會長，謝謝各位專家。

????????非常感謝組委會給我一個寶貴的發言機會，我匯報的題目是“侵權責任法三十六條之重塑——以網絡交易平臺的專利侵權責任為中心”。接下來從研究背景和研究問題;侵權責任法三十六條適用于專利侵權領域的困境;現行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破 ;網絡交易平臺侵權規則的構建及侵權責任法三十六條之重塑五個方面進行匯報。

　　第一個方面是研究背景和研究問題。研究背景有三個，第一是侵權責任法三十六條是典型的法律移植產物，移植自美國DMCA512條，俗稱避風港規則。三十六條制定后非常有爭議，例如對“知道”的理解、合格通知的要件、適用于哪類網絡服務提供者等主客觀要件均展開了不同觀點的爭辯。第二個背景是，專利法修訂草案中出現了互聯網專條，《專利法修改草案》第七十一條(新增X2條)第二款規定：“網絡服務提供者在接到專利權人或利害關系人合格有效通知后，未及時采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止的，應當對損害擴大部分承擔連帶責任?！备鶕摋l款的文意內容，可見其直接照搬了“通知-刪除”規則，引發了社會各界對網絡專利侵權制度構建的思考與爭議。第三個背景是，入選2015年度最高人民法院十大知識產權案例的“威海嘉易烤生活家電有限公司與永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”，該案二審法院對三十六條第二款中“必要措施”的解釋極其有突破性，被選為十大案例也說明了最高院的認可，反映了司法機關對三十六條適用上的重大轉變。在這三個背景下產生兩個研究問題：1.侵權責任法三十六條第二款是否就等同于通知—刪除條款?2.侵權責任法三十六條在特殊領域，如專利領域如何適用?其適用是否應有特殊性?

　　第二個問題是侵權責任法三十六條適用于專利侵權領域的困境。困境一是專利審查的復雜性與平臺有限的審查能力。眾所周知，專利法所保護的的客體，發明創造具有較強的技術性。在專利侵權認定時，對專業要求較高。認定被訴產品是否侵犯他人專利權，必須要具有閱讀專利權利要求書與說明書的能力，對所涉專利有所了解，認知專利的技術點，確定產品的技術特征是否落入他人專利的權利要求保護范圍。因此專利的侵權判斷比版權和商標的判斷都要復雜很多。從平臺審查能力來看，其不具有專業的專利審查人員、主要只能憑借商品圖片進行判斷、判斷的時間有限，都使得其審查能力十分有限，可以說基本不具有判斷專利侵權的能力。困境二是通知刪除規則適用帶來的問題。通知刪除規則實際上相當于一種“臨時禁令”，在沒有臨時禁令所要求的擔保情況下，由于其門檻過低，極容易被濫用，導致成為不正當競爭的工具，從而極大損害被通知人也就是賣家的利益，對平臺利益也有侵害，同時也破壞了競爭秩序。可能正因為這些困難，美歐都沒有把通知—刪除規則適用于專利侵權領域。第三個問題是現行法體系下嘉易烤訴金仕德、天貓案的突破。該案是一起典型的涉及網絡服務提供者對其平臺上的專利侵權行為承擔義務范圍和責任構成的案件，案件的核心爭議焦點之一在于：網絡交易平臺在收到有效通知后，是否采取了及時的必要措施。該案的創新點就在于：二審法院將“轉通知”視為網絡交易平臺提供者應盡的“必要措施”。結合《侵權責任法》第三十六條規定，法院的這種司法認定，表明網絡交易平臺提供者只要履行了“轉通知”義務，即視為采取了防止損害擴大的必要措施，無需再承擔間接侵權責任。該案中二審法院實際上是對必要措施進行了擴大解釋，將通知—刪除規則變成通知—轉通知規則。

　　第四個問題，網絡交易平臺專利侵權規則的構建。為應對網絡專利侵權的困局，可以從兩個層面構建：一是從司法層面：按照嘉易烤訴金仕德、天貓案的邏輯，法院對必要措施進行擴大解釋?？梢詫⑥D通知規則納入，考慮到實踐中的探索，還可以將轉通知—限期反通知——逾期移除規則，即王遷教授提出的平臺收到通知后，將通知轉給被通知的賣家，賣家必須在限期內做出不侵權說明，逾期不說明則刪除或者說移除商品鏈接。另外還有擔保通知——刪除制度，這是借鑒線下的做法，即對于一般通知，平臺僅履行轉通知義務;對有擔保的通知，平臺刪除，這可以有效防止通知刪除規則被濫用。司法從鼓勵實踐探索的角度，應該考慮把這些制度都用必要措施涵蓋進去，鼓勵各方探索更好地處理專利侵權的辦法。二是立法上，那就是專利法的修訂，可以肯定的是專利法一定要拋棄通知刪除規則，至于采用什么規則，還是可以再觀察觀察實踐的探索，讓子彈再飛回，等各方能接受的較為成熟的模式出現也不遲。

　　最后一個問題，侵權責任法三十六條之重塑?？梢悦鞔_是的三十六條第二款絕不等于通知—刪除規則;而是應該在不同領域適用不同的規則，例如商標和版權領域可以采用通知——刪除;專利領域可以采用剛才提到的轉通知等規則;人格權領域有學者也認為應創新。那如何實現呢，還是二個層面，司法上仍然用對必要措施的解釋，但考慮到法律的穩定性，可以適當的時候由最高院出臺司法解釋以明確。立法上則有待于各個特殊領域如專利領域的立法，專利法修改后，則專利法作為特別法優先于一般法適用，解決三十六條的適用難題。以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!