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民法中的習慣----以網絡虛擬財產為中心

許可 中國人民大學法學院教師

各位領導、專家，大家好。

????????我是國家社科基金重大課題的成員，前一段時間，我按照張老師的安排，去了烏鎮參加了世界互聯網大會，有三個體會，第一個體會互聯網成為了基礎設施，第二個體會，數據包括虛擬的財產已經成為了真實、可靠的越來越有價值的財產，第三這一屆互聯網大會的主題是創新與推動，當互聯網和法律聯系起來的時候，創新是必不可少的，不能再墨守成規。我講一下這次報告的主題民法中的習慣以虛擬財產為中心。

　　報告主要圍繞“問題”、“方法”、“回顧”、“辨明”、“解答” 五個方面展開。伴隨著網絡時代的來臨，QQ賬號、淘寶網店、游戲裝備、比特幣等網絡空間中間的種種信息物品因人們的使用和享有，具有了財產上的價值。但對于這一超出既有民法想象的財產，如何在法律予以定位和保護，便成為難題。在我國民法典起草的過程，物權、債權、還是其他特別權利，從民法總則專家建議稿到民法總則草案，始終游移不定。不過，不同觀點的交鋒看似猛烈，其實都是立足于現有法律規則的形式主義解釋論，即把網絡虛擬財產是否存在“物性”視為關鍵。其中， 贊成者認為：網絡虛擬財產具有“物”之獨立性以及觀念上和法律上的支配性。反對者則主張：網絡虛擬財產不能獨立存在、不能被支配和控制，而只是網絡服務商服務。這種方法的缺陷不但在于忽視了網絡空間和網絡虛擬財產的特殊性，以削足適履地方式對待新事物，更重要是，它忽視了創制、修改和廢除規范的背后力量，因而難以做出立法論上的有力回應。因此，我試圖從法律規則背后的社會規則出發，重新思考網絡虛擬財產的立法問題。

　　一種權利能否被法律所承認，抑或一條規則能否被接受為法律，都關系到法理學的“承認規則”問題。所謂承認規則，即特定社群中由某種社會實踐所構成的“社會規則”，它既包括成員普遍遵從的行為模式，也包括對行為模式規范性的接受態度。作為一種社會規則，習慣不但是正當生活的正當主張，而且，其外在的構成性規則賦予每個成員遵從習慣的義務，以及使習慣得以遵從的權利，最終形成法律秩序組織方式和建構材料。經由習慣的“承認規則”為法律的成長和新型權利證立提供了堅實基礎。這一觀念被正在審議的《民法總則》草案所吸收，草案第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律規定;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。我國民法對習慣并不陌生，從《大清民律草案》到 民國時期的《大理院民事判例要旨匯編》和《中華民國民法》，再到我國現行法，均不乏適例。在物權法中，相鄰關系、法定孽息等條款也有所涉及。不過，它們只是人們解決法定物權關系過程中約定俗成的習慣，即“物權習慣”，而不是“習慣物權”，后者意指“人們在長期的社會生活中所形成的，用于界定和表征相關主體之間財產歸屬或流轉關系的非法定物權類型”。物權習慣與習慣物權之別，實為法定物權和非法定物權之別。習慣物權之所以存在，有著如下理由：其一，從歷史的角度觀察，由國家法確定的“國家物權”起源于習慣法生成的“習慣物權”。其二，習慣是活生生的現實，是流動著的生活，是風移俗易的風向標，能夠及時回應社會的需求，彌補法定物權類型的不足。其三，物權依賴于公示技術，隨著信息技術的發展，公示的成本在減低，這刺激了新型物權的出現，習慣物權正好可以填補這一缺口。總之，可以預見到，在未來，在成文法明確規定的物權種類不敷使用時，有民眾通過習慣創設的物權補充之，在習慣物權還不敷使用時，當事人通過合同約定可以模擬出新的物權類型。臺灣地區里，共管契約登記具有對世效力便是例證。其結果自然就是物權法定主義的緩和，這里的關鍵一步就是將“習慣”作為民法淵源。

　　要成為習慣物權，必須具備三個要件：一、是否存在習慣事實;二、是否存在公示方法;三，是否存在法院認可。對于網絡虛擬財產而言，其恰好符合了這三個要件。首先，與現實世界主要依賴地緣和血緣形成的社區不同，網絡虛擬世界的社區不局限于實體活動空間，而表現為虛擬社區。虛擬社區的社區規范凝聚了用戶的共識，塑造了他們的行為，并標示了社區的虛擬邊界。其次，虛擬財產的外在形式可以分為“存儲形式”，即由代碼形成和控制的，存儲于服務器上的數字電磁記錄，以及“感知形式”，即可為人類感官所直接辨識的呈現在電子屏幕上的平面(2D)或立體(3D)圖像;前者為由網絡服務提供者進行的“集中公示”，類似于不動產的登記，后者為網絡用戶進行的“分散公示”，類似于動產的占有。最后，通過對我國司法實踐的案件梳理，我們發現：盡管法院并未直接承認其物權屬性，但或者認可侵權責任，或者認為虛擬財產權包含占有、使用、收益、處分等權能，從而間接承認了這一新的物權類型。以上就是我的匯報內容，多謝各位聆聽，還請多多指正。

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專家點評

朱衛國 阿里巴巴集團資深總監

　　接到這篇論文評議任務的時候，正在深圳參加天貓雙11全球狂歡節的會議，那里的氣氛跟這篇論文產生了強烈的反差。許可的這篇論文聚焦了一個互聯網時代關注度越來越高的話題，這個話題有很強的彈性和很強的政策敏感性，尤其是對于平臺經濟來講。這篇論文能夠獲獎的因素有很多，因為在二審和終審的時候，我們發現了這篇論文，但是一個很重要的原因是基于傳統民法理論的忠誠度進行了某種程度的堅持，研究方法是傳統的，但是很善于利用互聯網帶來的便利，深入到民法淵源，為新銳的時代的問題來尋求一個讓自己滿意的答案，理論功底和情感使得這篇論文是很有張力的研究，實現了自己的自圓其說。在互聯網像水和電一樣的基礎設施的數字時代，虛擬貨幣都以數字來呈現，傳統的理論對網絡財產的認識必然以知識結構、思維方法、技術實現方式、利益格局權衡等問題而存在較大的分歧。這就是為什么民法典草案對虛擬財產定型問題不斷出現搖擺的問題。這次深圳的“雙11”，馬云老師再次提出五星數字經濟，阿里巴巴是一家數字公司，核心競爭力在于數據，數據目前已經成為與資本和勞動力并列的資產資料，數據已經成為與電力、石油并列的能源，甚至有人主張數據已經成為與物質和能量相并列的世界構成元素?；跀祿纬傻木W絡虛擬財產越來越豐富，也變得越來越安全和具備公信力。這樣的條件下，傳統的民法理論在提供規范和解釋的時候，是不是仍然還可以HOLD住，我們用物權定型虛擬財產的良苦用心是否仍然是必要的。畢竟定性為物權的初衷無非是物權的安全性，這樣的安全保證可以通過新技術的時候，我們有沒有必要繞開這個桎梏，不太習慣用網絡來解決。

　　電商平臺一直主張網店是一系列平臺規則和合同編制起來的虛擬權利的結構，這個結構是平臺運營商和用戶之間關于網絡債權債務的載體，因為沉淀的數據和信用不斷升值具備了轉讓的時候價值。淘寶網店的實名制是雙實名制，保證了網店交易和網絡安全的基礎，在天貓、淘寶，消費者保護、平臺帶寬、網絡安全、市場秩序等多個領域，沒有通過平臺許可的網店轉讓對平臺自治的生態運營和電子商務的安全都構成威脅，合同法和電商簽署的平臺服務規則，在未獲得平臺相對方同意的情況下，不發生法律效率。今年8月上海一中院撤銷了關于淘寶店鋪轉讓的一審判決，未經平臺許可不得轉讓的經典案例，引用了合同法說淘寶轉讓屬于債權債務的概括轉移的觀點，從這個意義上，有人說，上海一中院二審的改判其意義在于間接否定了淘寶店鋪的物權屬性，我看來，還不如說是司法認可了電商平臺的基于平臺規則而塑造起來的自治管轄權，數字經濟時代，數字治理模式從單向管理向雙向互動，從線上轉向線上線下融合，我一直在想，即便民法典直接賦予了淘寶店鋪以物權的性質其轉讓引起的物權登記是不是也應該賦予權平臺執行，而不是不動產登記的一般法律，自然人開設的網店由平臺管理，而不必交給工商局管理。我想強調的是數字經濟時代，大數據物聯網等新技術的應用會對傳統的物權獨立性等民用理論物權登記公式保障交易安全的手段帶來顛覆性的影響，權利的分類形成了挑戰。從這個角度講，民法理論的研究必須對日新月異的前沿實踐保持敬畏，我也希望許可能夠像烏鎮峰會感想那樣，看到新技術對智慧和理論可能帶來的顛覆，并深入到數字經濟的時代當中，鮮活的實踐進一步沉淀和升華刷新自己的思考，與其說是評論，不如說是我自己的感想。