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　　謝謝主持人劉老師，今天下午龍微法官助理做了一個非常好的報告，因為眾所周知，自從去年《民法總則》頒布生效之后，《民法總則》第10條講的非常明確，在處理民事糾紛的時候，有法律的從法律，沒有法律的從習慣。應當說這意味著在中華人民共和國建國之后走過的數十年以來，我們在對習慣的問題上重新回歸到了法律對習慣應有的態度上。實際上作為習慣，它成為法源之一，這在德國法國等法典化國家和英美法國家，都是得到共識的。這次的規定實際上就使得我們這種不違背公序良俗的習慣具有了與成文法同等地位的法律上的確認。

　　當然，什么是習慣？什么是不違背公序良俗的習慣，如何去判斷公序良俗，如何去判斷這種不違背公序良俗的習慣等等，這些問題真的是值得很好地去討論的。實際上剛才龍法官助理在報告中講的非常簡單，但是如果看她的論文全文，應當說她告訴我們很多信息，也就是說自中華人民共和國成立以來，盡管我們在立法當中沒有明確地說習慣是法源，但是在司法案例的審判當中，在司法審判活動當中，實際上法官將習慣納入到他的案件解決或者是裁判的依據上，這種現象還是頻頻出現的。只不過感覺到依據有點不是特別充分，那就取決于法官個人的法律素養，看他論證的是什么狀態?，F在來講，我們就有了一個法律上的正當性。

　　不過正如作者在報告中所講，我們現在存在的問題是什么？有幾個很重要的問題，一個是不違背公序良俗的習慣的客觀存在性，它是否真的客觀存在。另外一個就是內容的明晰性，還有它的效力合法性，就是不違背公序良俗。所謂的不違背公序良俗是我們的法條提出來的，但是實際上它是不違背社會的公共利益、公共秩序，應該是這么一個表述，因為它已經是良俗了，還叫不違背良俗，這個在法理或者是邏輯上都是有問題的。但是我們現在立法就是這么說的。

　　還有一個是在它的規則當中，我們的立法對上述問題缺乏明晰的邏輯，以及對制度價值證成的總的解釋，我們這方面比較欠缺。所以它的結果可能是導致同案不同判，而且我們可能過度依賴法官個人的法學素養。這種情況下對一個成文法國家而言，我們如何把習慣跟我們成文法立法的做法有機地契合在一起，這是我們接下去要解決的。我想龍法官助理這篇文章在這方面談了很多想法，給了我們很多啟發。

　　與此同時，我自己有些想法也跟大家交流一下。首先習慣的表達，實際上習慣被納入成文法律，在我們古代中國的民商事案件審理中主要是依據習慣，不是成文法。但是在羅馬法中非常明確地說，為公眾所自覺認可的，且自覺長時間去遵守的，這個叫習慣，它是納入了羅馬法當中的成文法的解釋里面，這是第一點。所以我們講，把習慣作為法源之一，它并不是一個現代人的創新行為，相反它是對古人的法律智慧的繼授。

　　由此我們要考慮這樣的習慣我們該怎么去尋找，在龍法官助理的文章中，他舉了讓當事人舉證、說明、質證，但是在咱們國家這樣一個誠信不足的社會里，明明可能有這種習慣，一方當事人為了維護自己利益說這是自己的習慣，舉出證據來了。對方當事人明明知道這就是習慣，但是他為了達到自己的利益，他一定在庭審中說這不是習慣。這種情形無論是訴訟審判還是仲裁審理，經常會遇到這種情況，我們該怎么辦。我們是否指望著都讓當事人舉證或者是質證對不違背公序良俗的習慣的認可呢？從一定角度來講，我們面臨相當大的困難，該怎么去解決。所以在這里必要的就是對符合公序良俗的習慣加以必要的調查，我們中國歷史上有兩次調查。1907年、1917年，兩次民商事習慣調查報告，最后在這兩次調研中，最終形成了1930年的《民商事習慣調查報告錄》，這給了我們一個啟發，我們這項工作可以做，所以必要的時候要做一個所謂良俗習慣的必要的調查，也加以定成。

　　另外一個就是在這里面，我覺得有一個考量，就是要加強比較思維，這種比較思維就是我們看看其他的國家，它們在習慣上是怎么來加以確認的，來吸取別人的經驗，當然也要吸取他們的教訓。這部分我覺得非常重要，因為各國既然在對過去古人們的一些做法加以繼授的時候，他們是怎么繼授的，我覺得這個要擴展一下，還有進一步挖掘的空間。

　　還有對于習慣的認識一定要強調它的地域性或者行業領域性，這里一點很重要，值得強調。如果僅僅是一村一莊的所謂的習慣不應該被認可，應當有一定的地域性，為當地的公眾普遍、自覺、長時期的遵守，這才是習慣。包括行業，這個實際上它具有一個反哺的功能，我們現在的行業機構在發揮對行業習慣的認定方面，功能發揮得不夠。我們利用這樣一個方法，讓行業協會對于行業當中有著怎樣的習慣，可以提出一些類型的調查報告，或者是提出類似一個以行業協會的專家出現，來證明這樣一個行業的慣例的存在，或者是習慣的存在，也是非常重要的。

　　另外建議強調法官在確認習慣的思維當中一定要具有居中性，要屏除個人好惡，不要把自己個人好惡強加給當事人作為所謂的習慣認定標準。

　　最后一點應當充分發揮指導性案例的功能，通過指導性案例的公布，來闡釋哪些習慣可以作為法官審理案件的依據?？偠灾褪峭ㄟ^小龍的這篇報告我也闡釋一些個人的想法，供大家批判，謝謝各位。