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上半場發言人蘇南:論一帶一路PPP基建項目的法律風險

時間:2018-08-09   來源:  責任編輯:fml

各位領導、各位專家學者:

  上午好!“一帶一路”是中華民族偉大復興的傳奇,是中國與沿線國家為善,共創合作的精神。目前為止,中國已與“一帶一路”沿線國家簽署130多個互聯互通交通協議,尤其在基礎工程建設方面,還有大陸建設的工程。大都是以PPP(Public Private Partnership,社會資本合作)模式進行,雖然有亞洲基礎建設投資銀行(AIIB)提供融資所需,但也面臨法律風險及合同履行障礙等問題。

  “一帶一路”是在習近平主席倡議下,亞歐非及大洲整體共創合作精神下,為人類謀福祉的可持續發展,共同應對氣候變遷。主要是“拉進來、走出去”,把沿線40多個國家的能源及原物料等資源拉進來中國,并使中國的產品及人力、供應鏈走出去。2013年習近平在APEC會議上提出中國愿同東盟國家加強海上合作,共同建設“21世紀海上絲綢之路”。2014年,發起建立亞洲基礎設施投資銀行和設立絲路基金。2015年國家發改委、外交部、商務部聯合發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。

  “一帶一路”法律風險跟一般跨國投資合同的有所不同,有其地緣政治的戰略意義,還有國家與國家之間的自由貿易協議,法律適用上可能會朝向國際私法及東道主國的行政管制法方面,在沖突解決也會朝向國際仲裁或雙方政治或法律調解機制。

  除了政經合作外,“一帶一路”還有協助沿線國家經濟轉型、工商及服務業互利合作,并包括國家間的政策溝通、交通及互聯網等設施聯通、民間投資貿易暢通、銀行間資金融通,最后是要中國與沿線國家的民心相通。我今天講的是跟基礎工程設施有關。

  除了法律風險外,“一帶一路” PPP基建合同面臨的挑戰,還有政治風險、經濟風險、安全風險,尤其事不同的國家有不同的宗教文化、信仰,有伊斯蘭教、基督教、天主教及印度教,其與中國人的傳統信仰都不一樣。更何況還有不同文化上的沖、政府體制上的政策改變,以及不可諱言的美國可能會抵制我們,此由最近的中美貿易大戰即可觀察。2017年在北京舉辦的“一帶一路”國際合作高峰論壇,習近平主席發表“攜手推進一帶一路建設”的演講,有130多個國家和70多個國際組織代表出席。聯合國秘書長古特雷斯、世界銀行行長金墉、國際貨幣基金組織總裁拉加德都來參加。

  PPP也是公私合作,就是由中國的央企、國企到“一帶一路”沿線國家投資搞基礎建設,并簽訂合同保障權利義務。當一段時間以后把工程做完后取得營運權利,向使用者收取費用(30年-100年)回收投資成本及為修費用等,再把基建交還給東道主國。

  當然PPP在中國也有很多實踐經驗。臺灣地區大概從2000年就開始了,稱為BOT的法律概念。PPP模式在“一帶一路”適用上具有國際援助的意義,改善沿線國家的經濟建設發展,并藉助經建合作發展促進國與國間之地緣政治、軍事聯盟合作;還有美國及日本圍堵中國勢力出太平洋、印度洋的國際政治意涵。

  PPP項目經營的涉外法律風險,也是國際投資貿易的區際私法和國際公法,如果把它法治化是很重要的。但也要保留有彈性,才不會在PPP項目的建設、營運或移轉階段造成水土不服?所以要善于識別風險、規避風險、控制和化解風險,以風險管理解讀觀點設計PPP合同的法律條款。尤其是風險預防,雙方要盡量就法律經濟方法預先防范納入合同條款,將來合同的履行才比較能夠雙方互利。但無可諱言,因為國別不一樣及還有對法遵、法治的不同,地理環境及氣候、工作習性、宗教信仰等都不一樣,當然“一帶一路”的PPP基建項目合同履行會碰到很多障礙,例如我們跟馬來西亞、巴基斯坦、尼泊爾簽訂的基建合同,目前都出現了困境;特別是政治風險方面更顯得突出。所以談“一帶一路”的法律風險,特別要把政治風險、體制風險、外交風險等都要放進來。

  以上報告的結論是,中國是要使“一帶一路”沿線國家共享中國大國的經濟成長,但也遭遇美日印等大國抵制問題。東道主國對于外來投資企業的法律保護及爭議解決方便性,難免會有差別待遇。所以我國應多培養知曉“一帶一路”沿線國家法律的人才,尤其是投資貿易法律及當地政府使否有關于保護主義的行政管制法,以及未來到東道主國投資公共建設使否會面臨的環境保護的法律風險,未來的環境法律要求是否會提高標準?東道主國政權改變是否會繼續履行前朝簽訂的PPP基建項目合同,目前的行政管制法令未來是否會修法改變?還有勞資合同的如何設計?最后是在合同設計的風險分配還有爭議解決機制,應盡量把國際調解、國際仲裁條款納入合同中,并對合同修改及變更也以法律風險觀點規定于合同條款中。使合同履行合于雙方約定,避開過多的政治或軍事考慮,發現法律上公平合理及“一帶一路”倡議的戰略。

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