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　　為強化對網絡犯罪的刑事治理，刑法修正案(九)草案(以下簡稱《草案》)對刑法中有關網絡犯罪的內容作了修訂和補充。從目前的二審稿來看，該《草案》對網絡犯罪的規定仍然有些地方需要進一步完善。

　　一、違反信息網絡安全管理義務入罪需更加謹慎

　　《草案》二審稿第二十七條就網絡服務提供者違反信息網絡安全管理義務的行為進行了規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的;(二)致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的;(三)致使刑事案件證據滅失，情節嚴重的;(四)有其他嚴重情節的?！?/span>

　　該條款主要存在以下幾個方面的問題：

　　(一)“信息網絡安全管理義務”范疇不明確。本條款為不作為犯罪，明確該不作為犯罪的作為義務來源，是認定該罪的重要前提。但是，由于網絡信息技術的瞬息萬變、不斷發展和網絡規制行政法體系的不健全，“信息網絡安全管理義務”的范疇并不明確。這一義務范疇的不明確，將直接影響刑事立法的科學性和司法實務工作的開展，而且在嚴厲打擊網絡違法犯罪行為、維護信息網絡安全的形勢下，往往會將“信息網絡安全管理義務”做擴大化的理解，容易導致實踐中刑罰適用的擴大化。

　　(二)“監管部門”的范圍和層級存在混亂。該條款中有“經監管部門責令采取改正措施而仍不改正”的限制性規定?！恫莅浮芬粚徃逯写颂幰幎椤敖洷O管部門通知采取改正措施而拒絕執行”，二審稿與一審稿相比，將“通知采取改正措施而拒絕執行”修訂為“責令采取改正措施而仍不改正”，從簡單的“通知”到正式的“責令”，表述更為嚴謹。但問題是，這里的監管部門仍然沒有明確。當前，互聯網領域的監管部門包括國信辦、工商行政管理部門、工信部和地方通信主管部門、新聞出版部門、教育部門、衛生部門、藥品監督管理部門、公安部門和國家安全部門等等眾多部門，存在“多頭管理、職能交叉、權責不一”的狀況，這一多頭管理現狀導致實務中往往出現越界監管、指令過多、處罰標準不明確的情形，使得互聯網企業無所適從。

　　(三)該條文的列舉性規定不盡完善。首先，第(一)項“致使違法信息大量傳播”的規定，容易導致打擊面過大。由于網絡信息快捷性、爆炸性的特點，信息在極短的時間內就可能在網絡空間大量傳播，即便網絡服務商按照安全監管部門的監管通知及時采取措施，在這個時間段內，仍可能造成違法信息的大量傳播或造成用戶信息的大量泄露。其次，第(四)項“有其他嚴重情節”這一兜底條款，與罪刑法定原則要求的明確性相悖，且此種情形并沒有達到萬不得已需要采用“其他”的程度，易將信息安全責任泛化。再次，第(一)項“致使違法信息大量傳播”和第(三)項“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重”的行為，在實踐中往往會存在沖突。一般情況下，網絡服務商要防止違法信息大量傳播，比較有效的方法是刪除有關信息，但刪除信息行為事后又有可能致使刑事犯罪證據滅失，因此，有必要對“致使違法信息大量傳播”的入罪進行必要的限制。

　　基于上述考慮，我們建議：

　　(1)將“經監管部門責令采取改正措施而仍不改正”限定為“經安全監管部門依法責令采取措施仍拒不改正”。

　　這一修改，重點體現在兩個方面：第一，將“監管部門”改為“安全監管部門”。如前所述，目前該領域的監管部門眾多，且本條款立法強調的主要是網絡“安全”，故建議將“監管部門”改為“安全監管部門”。這樣，一方面能夠明確本條所指的法律、行政法規是指規范國家安全和社會秩序的相關規定，在很大程度上緩解了信息網絡安全管理義務不明確的問題，明確本條款所示的法定義務。另一方面，還能解決因監管部門職能交叉，“責令改正”出自多門甚至相互矛盾的局面，避免刑罰適用的擴大化，不致給互聯網企業增加過大的壓力。第二，將“經監管部門責令采取改正措施而仍不改正”改為“經監管部門依法責令采取改正措施仍拒不改正”。強調監管部門的責令必須“依法”，同時把網絡服務提供者的“不改正”提到“拒不改正”的程度，一方面可以防止有關監管部門不依法辦事，另一方面也可以使網絡服務提供者在必要的情況下與監管部門進行一定的溝通和說理。

　　(2)在第(一)項“致使違法信息大量傳播”中增加限定性條件，刪除或嚴格限定第(四)項的兜底條款。

　　如前所述，為避免信息安全義務的泛化，建議對“致使違法信息大量傳播”的情形進一步限制，添加情節的限制性條件——“致使違法信息大量傳播，情節惡劣的”。

　　另外，基于罪刑法定原則所要求的明確性考慮，建議刪除本條“有其他嚴重情節的”兜底條款規定。如果一定要保留，也建議將其修改為“其他危害國家安全或社會秩序，情節嚴重的”。

　　二、避免提供網絡技術支持和幫助行為的入罪擴大化

　　《草案》二審稿第二十八條就提供網絡技術支持或幫助的行為進行了規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/span>

　　該規定的設置，有利于突出對這種技術支持和幫助行為的打擊和預防，對于治理網絡犯罪、嚴密刑事法網有積極意義。但目前的規定，也還有不足。

　　首先，“明知”的規定過于簡單。當前我國刑法“明知”的含義不統一，存在著混搭使用、級次混亂的現象。如果寬泛地對“明知”作出規定，極有可能導致本罪刑罰適用的擴大化。例如，如果有人給某電商負責人寫信，告訴他淘寶網上某某店鋪大規模賣假貨足以構成犯罪;對此，該電商負責人既已構成“明知”;如果該電商負責人對此舉報置之不理(事實上，這類舉報實在太多而無暇處置)，此時該電商負責人就有可能構成該條規定的犯罪。這樣規定有打擊面過大之嫌，不利于互聯網+的發展。

　　其次，對業務性幫助行為入罪的限制不夠。互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持以及廣告推廣、支付結算等幫助，一般情況下是正常的帶有中立性質的業務行為，也即這些行為是網絡服務商的正常業務行為，在國外一般不做犯罪處理。而且在互聯網語境下，網絡信息處在一種大爆炸的態勢下，面對如此大量的信息，網絡服務商在提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持以及廣告推廣、支付結算等幫助行為時，往往難以辨別真偽?；诖丝紤]，出于維護正常網絡運行的考慮，上述技術支持和幫助行為即使要入罪，也應加以嚴格限制。當然，如果網絡接入服務商或平臺服務商并不是為了正常的運營，而是為了提供非法的網絡接入或平臺服務，此時就不是一般的業務行為了，完全可以依照現行刑法按照共同犯罪的規定加以處理。

　　綜上，我們建議，在“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入……支付結算等幫助”的立法中，對提供網絡技術支持和幫助行為的入罪進行嚴格的限制，以維護網絡的正常運營。具體而言，可借鑒前述網絡服務提供者違反信息網絡安全管理義務入罪的思路，在該條中增加“經網絡安全監管部門依法責令采取措施仍拒不采取”的規定，進而縮小“明知”的范圍，限制刑法的打擊面。同時規定：“有前款行為，構成共同犯罪的，依照共同犯罪的規定處罰?！?/span>

　　三、增加為實施違法犯罪而進行大規模惡意注冊和虛假認證的規定

　　《草案》第二十八條還規定：“利用信息網絡實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;(二)發布有關制作或銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的?！痹撘幎ú捎昧信e的方式，將當前社會中利用互聯網實施的一些危害社會行為的預備行為予以入罪化，這種刑法介入的適當提前，對及早打擊相關犯罪和預防進一步嚴重的犯罪、降低犯罪證明難度和指控成本，有現實意義。我們建議，在該條中再增設一項作為第(四)項：“為實施詐騙等違法犯罪行為進行大規模惡意注冊和虛假認證的”，這主要是基于目前網絡領域存在大量的惡意注冊和虛假認證的行為之考慮。

　　與現實生活中的個人身份證、企業的營業執照類似，賬戶是個人和企業在互聯網上活動的基本單位。目前，通過惡意注冊、虛假認證等方式，批量制造互聯網賬戶的行為，已經形成了分工嚴密、組織有序的黑灰產業鏈，規模已達百億元。這些產業鏈，以違法犯罪為目的制造了大量的虛假網絡賬號，出售盈利，為網絡違法犯罪行為提供了基本工具，對國家安全、互聯網秩序、個人信息保護等方面均帶來了巨大的不穩定因素，破壞了整個社會的誠信體系，成為互聯網犯罪的源泉。當然，為不致犯罪圈的過大，對惡意注冊和虛假認證的刑法規制也需要進行適當的限制即只有在為實施詐騙等違法犯罪行為而進行大規模的惡意注冊和虛假認證時，才予以犯罪化。

　　(作者分別為中國社會科學院法學研究所研究員、博士后)