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　　關于中國民法典編纂的的幾點思考

　　——在“第四屆兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論”會議上的特邀發言

　　江　平(中國政法大學終身教授)

各位同仁，各位同學，大家上午好!

　　北京航空航天大學法學院和臺灣政治大學法學院聯合舉辦第四屆兩岸民商法前言論壇正值十八屆四中全會閉幕的時候，十八屆四中全會著重在依法治國方面談了很多問題，我認為和我們這個論壇有著深切關系的有三點：

　　第一點，四中全會的決議里面明確提出了要制定民法典，這對我們大家來說是一個非常好的消息。我們知道，(我國)民法典的制定實際上是在進行，但總的來說步伐很緩慢，缺乏一個科學的理念指導，所以在民法典制定方面也有一些不同的看法。這次四中全會明確提出要制定民法典，我想，這是對我們是一個很大的鼓舞?，F在法工委也明確提出要把民法典的制定納入日程，也召開了一些專家的座談會。我的觀點還是：能制定民法典當然最好，我們要力爭來制定一部民法典，如果有困難，在現有的單行立法的基礎上湊合成一部松散的民法典也是可以的。當然，現在中央提出來要制定民法典，我們要大力加快制定民法典的速度。

　　但是，民法典的制定工作里面也存在一些內在的矛盾。明眼人一眼就可以看出來，在《物權法》的體系中，物權的主體和我們《民法通則》或者說和我們(未來)整個民法典的主體不一致?！睹穹ㄍ▌t》講的是自然人、法人，而《物權法》講的是國家、集體和私人。國家、集體和私人怎樣把它納入自然人與法人的范疇呢?國家作為一個特殊的主體，我們也沒有法律的規定。集體根本和法人搭不上邊，而且也是一個很不三不四的、所謂的主體。私人和自然人也不是同一個概念。我們知道，在制定民法典的時候，在當初的《物權法》起草過程中，就發生過這個爭論。那么，現在要把《物權法》納入民法典的范圍里面，這個手術怎么下，怎么動這個刀子，也是需要在座的同仁大家來想辦法，來把它做得更好一點。總體說來，我覺得這是第一個很好的消息。

　　第二點，在四中全會的決議中，提到在立法方面要科學立法和民主立法。對于我這個曾經在全國人大也做了十幾年立法工作的人來說，還是很有體會的。拿科學立法來說，正如剛才講的，《物權法》起草的過程中就缺乏一種和民法典的思維統一起來的考慮，所以在立法中就出現了當時爭論的所謂究竟憲法思維還是民法思維。民法里面的一部分居然用憲法里面的所有權來劃分，這個(做法)是不三不四的。這個問題，其實就是對立法就是缺乏一個科學的、總體的考量。

　　缺乏科學性還有一個很重要的方面，就是我們在立法過程中缺乏一種立法的報告書。我們知道，一項立法出來之后應該有一項完整的立法報告。這部法在討論過程中法律委員會委員每個人的發言是什么，人大常委會的常委發言每個人的意見是什么，征求各個部門的意見方面每一個部門它們的意見又是什么，我們都缺乏這樣的一個報告。我們現在提出了行政機關要透明化，法院的審判文書要透明化，但是恰恰在立法這個最關鍵的問題上缺少透明化。而且，我們也沒講出個中理由來，這是一個很大的缺陷。

　　下面是關于立法的民主化，(立法)要實現民主制，這個我有很多感慨。(上世紀)九十年代初或者說八十年代末，八八年八九年的時候，我們知道在土地方面國務院做了一個重大的改革。原來我們的憲法規定土地不能買賣，不許出租，不許抵押而且不許以任何其它的一種方式轉讓。這一條后來被國務院的土地方面的改革變化了，土地允許出租了，土地可以抵押了，土地也可以以其他合法的方式轉讓了，放開了。這時候，就面臨著法律的修改。我們知道，在這些方面原來有三個法律對這個問題進行規定，(內容)都一樣，都是說土地不許買賣、不許出租、不許抵押、不許以其他的方式來轉讓它。一個就是憲法，一個就是《民法通則》，再一個就是《土地管理法》。三個法，一個是根本法，一個是基本法，一個是單行法。那么這條改了之后，憲法當然要改。所以，首先把憲法這條改了，改成了土地不許買賣，但是把出租抵押變了，后面的一些也做了相應的改變。那么《土地管理法》呢，接著也修改了。我當時在(全國人大)法律委員會，就問有關的領導，我說：“那《民法通則》也應該改啊”。這位領導回答我的一句話，使我很吃驚。他說：“憲法改了，《土地管理法》改了，《民法通則》就別改了吧。”所以，到現在大家要翻一翻我們的《民法通則》第八十條，還是仍然寫著土地不許出租、不許買賣、不許抵押。這樣不就鬧了一個大笑話?這么重要的一部《民法通則》，到底執行不執行這一條呢?實踐中也改了，憲法也改了，具體的《土地管理法》也都改了，唯獨《民法通則》不改。我想，這可能也說明一個問題，我們的立法還是首長化、行政化，聽命于一個首長，缺乏一些民主的程序。法律通過要通過什么樣的一個民主程序呢?過去在法律委員會討論的時候都是委員式民主，最后集中在主任身上，主任一句話總結就完了，缺乏一個的程序啊。少數服從多數，這是委員會一個起碼的民主的準則。所以，在現在這個時刻，在我們提倡依法治國的時候提出了要依憲治國，我們提出立法要民主化、科學化，我們在行政程序方面提出了決策的民主、決策的責任制，甚至我們在審判工作中也有一些改進的亮點，這些都是很可貴的。需要我們很好地從中吸取一些教訓。

　　第三個方面，我覺得很重要的是，四中全會的決議里面提到了重大的決策必須于法有據。我想，這個(提法)在某種意義上開辟了我們在立法方面的一個新的階段。為什么這么說呢?我們知道，當初小平同志在改革開放時提出來是“摸著石頭過河”，在“摸著石頭過河”的時候我們也不可能有法律依據，我們那個時候只有幾部法律。所以，在這種情況下，更多提出來：改革應該在先，改革完了之后才能立法。大家都很清楚，當時八六年出臺的《民法通則》就是在這個背景下產生的。原來是要搞民法典，(但)后來彭真同志說了：我們現在在一個改革時期，改革還沒有一個道路可循，還不知道要走哪條路，將來走什么方向，在這個情況下倉促立法不可行。所以，大家可以看到，在那時候立法更多的都是一些原則性的規定，《民法通則》也就以156條，就概括了所有的一切。從這個角度來看，它是給改革開放讓了路，使得改革開放能夠在法律上沒有太多的障礙?，F在我們要搞進一步的改革，并提出重大改革必須于法有據，這就對我們現在的立法工作提出了高度的要求。重大的問題必須在立法上先改變，立法上必須先有章可循，有規則可循，我們才可以再搞下面的一些做法。在這個意義上，立法的任務就很重了。隨便舉一個例子來說，《物權法》通過多少年了?應該說已經有七年了。而《物權法》能不能實施，很關鍵的一條就是它對應的行政程序方面的法，特別是我們的《土地管理法》有沒有相應的修改。如果《土地管理法》還沒有修改，《土地管理法》還仍然是老的辦法，那么《物權法》是不可能實施的。因為《土地管理法》規定的土地用途、土地計劃的一些東西都是比老一套的制度。在這種情況下，沒有《土地管理法》的修改，要讓《物權法》得到很好的實施，那不太可能?？墒悄兀覀兊摹锻恋毓芾矸ā分两襁€沒有修改完，和《物權法》有著非常明確的、密切聯系的《土地管理法》(居然)七年都沒有下落，這也可以說是我們立法滯后的一個很突出的表現。我們知道，原來看到的《土地管理法》草案中將《物權法》的精神單獨作為一章，作為土地權利的一些規定。土地是一種私權，土地私權的規定應該作為《土地管理法》的基本的一個章節，然后再在上面做文章，(進行)如何管理等等?？傻浆F在，這個問題還爭論不休。所以說，我們可以從現在我們的四中全會的決議里面，很好地來考慮為我們將來在立法的問題上、在民法典制定方面、在我們改革和立法的關系方面，提出一個明確的指導思想。這樣，我們才能夠搞得更好。

　　這幾屆會議都是和臺灣地區著名大學的學者一起開會，我也多次到過臺灣。我覺得，臺灣在立法方面，(特別是)在科學立法，民主立法方面，有很多值得借鑒的經驗，我們應該考慮從中得到某些啟發。我覺得我們在立法的科學性和民主性等方面，應該吸取世界上先進國家和先進地區的好的經驗，來充實我們不足的地方。這樣，我們才能有所前進，我們才能夠有所成就。

　　最后，我祝第四屆海峽兩岸民商法前言論壇成功!謝謝大家!