2025年12月22日
星期一
時間：2015-07-14 來源：法制網 責任編輯：admin
在泰西文明沖擊之下，近代中國開啟了從器物到制度的現代化轉型。1912年民國司法部頒布《律師暫行章程》，近代律師制度在中國建立。由此，律師登上歷史舞臺，以“寧鳴而死，不默而生”作為自身的職業倫理，維護人權，推動社會進步。
他們或作為在野法曹，在法庭內聲張權利，如章士釗;或主持社會運動，奔走于國難之時，如沈鈞儒;或步入政壇，推動制度變革，如張耀曾;或主持外交，折沖列國之間，如伍朝樞;或興學執教，培養律師英才，如阮性存……這些律師的風骨與人格、智識與勛勞在波瀾壯闊的近代法制史中大放異彩。
“民國律師說”希望通過一系列文章鉤沉這些民國律師的往事，重溫律師前輩的先聲，汲取法律人留下的寶貴經驗和智識，為今日之法治中國賡續悠遠的法治傳統，以助推法治的發展與社會的進步。
程騫
1901年，八國聯軍侵華，北京淪陷，慈禧、光緒西逃，朝廷一片慘淡。《辛丑條約》的簽訂，使清廷得以茍延殘喘，但嚴苛的條款及其引來的民怨也使清廷陷入了鴉片戰爭以來最危險的境地。此時，朝堂上下方才驚覺，西方武備、器物均不足恃，救國圖存唯有變法一途。洋務重臣李鴻章在遺折中奏言：“竊念多難興邦，殷憂啟圣。伏讀迭次諭旨，舉行新政，力圖自強?！?/span>
同年10月，慈禧頒發懿旨，責成臣工“須知國勢至此，斷非茍且補苴所能挽回厄運。唯有變法自強，為國家安危之命脈，亦即中國民生之轉機”。此時，學法律于英國、業律師于香港、任公使于美洲的華人律師鼻祖伍廷芳自然成為設計變法的不二人選。
1902年5月，清廷任命伍廷芳為修訂法律大臣，與沈家本共同“按照交涉情形，參酌各國法律”，考訂現行律例。中國自此拉開了法制現代化的序幕。
取法陪審制度和律師制度
當時英、美、日、葡等國支持中國修律，并表示當中國法律制度文明良好之時，則可歸還治外法權。為了使新律與世界接軌，奪回治外法權，伍廷芳“延聘東西各國精通法律之博士、律師，以備顧問，復調取留學外國卒業生，從事翻譯”。當時翻譯了包括德國刑法、日本刑法、俄羅斯刑法、新西蘭刑法、日本刑事訴訟法等外國法律，并對這些法律開展了比較研究。
對律師出身的伍廷芳而言，司法制度的現代化尤為重要。他以日本為例，指出日本原來使用中國法律，明治維新之后，頒布民事、刑事訴訟法，終于使各國僑民接受管束，收回了治外法權。他繼而指出，中國華洋訴訟日益增多，因中國審判制度與外國不同，洋人對中國司法時有歧視。華民又不懂外國法制，總是懷疑審判不公，于是往往引發外交沖突。因此，如果司法制度不變，訴訟法不改，即使實體法全部學習西方，也無濟于事。而在具體的司法制度上，中國首先應該取法的就是陪審制度和律師制度。
伍廷芳認為《周禮》中“日訊萬民，萬民皆曰可殺”的“三刺”之制實是一種陪審制度。法官一人知識有限，應依靠眾人，才能明辨真偽。對于那些受賄包庇、舞文誣陷之弊更應據此糾察。所以，他建議先在各省會、巨埠以及會審公堂延訪紳商人民，編訂名錄，試行陪審，其他偏遠地方則在教育普及之后全面實行。如此，“庶裁判悉秉公理，輕重胃協輿評，自無枉縱深故之虞矣”。
關于律師制度，伍廷芳指出，當事人在公堂之上往往惶恐，言辭難免有失，因此應由律師來代理一切事宜。這一制度各國具有。而且國家對于重大案件指定律師，貧民接受法律援助，均有裨益。中國各通商口岸均準外國律師辦案，政府亦延聘外國律師作為顧問?？墒侨A人訴訟由外國律師代理并不妥當，外交爭端由外國律師交涉更是后果堪虞。
因此，他建議各省設立法律學堂，培養律師人才，擇“節操端嚴、法學淵深”之人，畢業后經考試合格，發給文憑。他還認為，培養律師隊伍不僅可以于各地處理訟案，也是為國家儲備司法官員人才，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也”。英美法系法官多由律師之中遴選，伍廷芳的留學和律師工作經歷顯然對他的這一思路影響深遠。
權利分立，從觀念變為制度現實
伍廷芳還數次奏請廢除、禁止刑訊逼供。刑訊逼供是中國自古以來的積弊。笞箠、斷食、夾指壓踝皆為法典所明載的刑訊方法，其他嚴刑酷法更是史不絕書。比如僅《通考》所載就有：以椽關手足而轉之，謂之“鳳凰曬翅”;以物絆其腰，引枷向前，謂之“驢駒拔橛”;其余如以醋灌鼻，以鐵箍首而致腦漿迸裂者，不一而足。
伍廷芳根據調查，向朝廷揭露，地方上遇有嫌犯“狡供”動輒拷掠，慘不忍睹，“敲撲呼號、血肉橫飛”。他首先從功利主義的角度指出，刑訊之下，嫌犯忽而供認，忽而翻供，致使案件久懸不決，影響家庭生計，牽連涉案證人。而且棰楚之下，難免屈打成招。因此，“供以刑求，流弊滋多”。
接著，他又從人道主義和無罪推定原則的角度指出，刑訊逼供“最為傷和害理，有悖民牧之義”。人民即使犯罪也應該抱以同情，何況審理未決，是否有罪還未可知，更應謹慎對待。
當時有官員主張，如果驟然禁止刑訊，則犯人無所畏懼，必然不肯如實招供，從而導致案件積壓。伍廷芳反問，難道只靠刑訊就能免除積案?從前各省均有積案數年不結，甚至拖累無辜致死，則又如何解釋?又有官員主張應等審判、訴訟諸法齊備之后，再禁止刑訊。伍廷芳反駁道，刑訊為各國所笑，中國官員心知肚明。如果明知是錯，還不速改，豈不是更使他國竊笑?他還以自己在香港執業的經驗為例，說明當時香港法制未備，審判、訴訟均用英法，一切只看證據，不用刑求，案件隨訊隨結，從無積壓，實在無須過慮。
這次修律歷時數年，范圍深廣，廢除了凌遲、梟首、刺字等重刑酷法，起草了《大清刑事民事訴訟法》《大清商律》《大清新刑律》等新型法律，設計了律師制度、法科教育、監獄制度的藍本。自隋開皇年間設立的刑部于1906年被改為法部，主管司法行政;法部下設總檢察廳，成為最高檢察機關;大理寺被改作大理院，成為最高審判機關。近代司法獨立、權力分立的原則在中國首次從觀念變為制度現實。然而，由于清廷立憲變法之舉沒有真正滿足人民最深切的政治需求，還是于修律數年之后黯然倒臺。
伍廷芳與沈家本的努力成果并沒有隨著清帝的遜位付之東流。民國肇建，“首重法律”，伍、沈二人于清末所草擬的立法草案皆得到民國政權的重視，而逐一正式頒行。以禁止刑訊為例，孫中山甫出任臨時大總統就發布《通飭禁止刑訊文》，高呼“人權神圣，豈容弁髦”，指出“刑罰之目的在維護國權，保護公安”，并且規定“無論行政司法官署，及何種案件，一概不準刑訊。鞠獄當視證據充足與否，不當偏重口供。其從前不法刑具悉令焚毀。仍不時派員巡視，如有不肖官司，日久故智復萌，重煽亡清遺毒者，除褫奪官職外，付所司治以應得之罪”。
辛亥革命之后，寓居上海的伍廷芳先是受上海都督陳其美之邀出任外交總長，待孫中山組閣時旋被任命為司法總長。伍廷芳在此任上的時間并不長久，但他堅定守護和推進司法獨立、文明審判的原則，并且為此在民初的兩件大案中和陳其美筆墨往來，論爭數次。透過這兩個案件，我們可以一瞥民初法律人在司法制度建設中的原則和妥協。
與陳其美激辯“姚榮澤案”
1912年2月4日，陳其美為“姚榮澤案”致信伍廷芳。信言山陽縣革命志士、南社成員周實、阮式二人于武昌起義之后宣布淮安光復。光復大會上清山陽縣令姚榮澤匿而不出，阮式責其首鼠兩端，嚴詞詰問。后姚榮澤勉強出任司法長官，但實痛恨不已，陰謀報復。
一日，姚榮澤命人以議事為由邀周、阮二人前往府學魁星樓下。周、阮二人一到，即被殺害。周中七槍而斃，阮遭剖腹挖心。周實七十歲的老父亦被收監。姚見私仇得報，辭去公職。不久，事情敗露，姚榮澤外逃被捕。起初孫中山命令江蘇都督徹查此案，后因陳其美和南社成員的一再敦請，終將姚押解至滬。
陳其美因死者乃革命志士，又是會黨同志，因此義憤填膺，向孫中山和伍廷芳表示：“今民國方新，豈容此民賊漢奸，戴反正之假面具，以報其私仇?殺我同志，其美不能不為同人昭雪，粉身碎骨，有所不辭?！倍橥⒎紕t認為，民國方新，應當文明審判，此案嚴重，尤當周詳。他計劃派遣精通中外法律的專家審理此案，并且安排陪審員，允許雙方延請律師，允許公眾旁聽審，以此展示民國司法氣象。陳、伍雙方在立場和觀念上已經存在沖突，在接下來的審判中，雙方更是圍繞法官、律師等事展開反復較量。
2月29日，陳其美突然單方面委任軍法司總長蔡寅擔任姚案臨時庭長，與留日法律學士金泯瀾同為“民國代表”。伍廷芳看出陳其美越權委任法官之意，當即回信指出，所有裁判支配之權均在司法部，法官和陪審員的委任亦由司法部決定。對于陳其美的提議，伍廷芳以委任蔡、金為民國代表之句“語意尚未明了”為由委婉拒絕，又明確表示委任畢業于英國的陳貽范為裁判所所長，蔡寅和同樣畢業于英國的丁榕為副。
不料陳其美仍舊堅持蔡寅出任臨時庭長，并借口報紙已經刊登，意圖造成先斬后奏之實。伍廷芳想出一個兩全之策，即取消正副所長之名，一概以裁判官相稱，但法官席位以陳居中，蔡左丁右。陳其美不愿久延時日，隨即表示位置安排無甚軒輊，可以遵命。這一回合，看起來是伍廷芳作出了妥協，但按英美法系傳統，法官座次居中間者則為首席。他力爭使陳貽范座位居中，目的仍是保證他的首席地位。
為了給留英的陳貽范爭取首席，伍廷芳曾提出姚榮澤可能希望聘請外國律師，對此法庭應該允許。這一提議立即引起了陳其美的反對。他表示，一方面本案兩造均為華人，裁判地點亦在華界，不涉外人。另一方面各國均規定外國人不得為本國律師，因此不應遽然允許外國律師出庭。此案應當“稍示限制，以重法權”。
伍廷芳指出此案比較特殊，因為中外皆知，且有外國人出庭作證。審判雖在華界，但卻毗鄰租界，頗為外國人矚目。而且此案是中國首次以文明辦法審理之案，正可向外國人展示中國法律之進步，以此為日后中國律師到租界辦案張本。因此，此案可以作為例外處理，以后不許引為成例，則不致輕失法權。陳其美此時舉起愛國主義的大旗質問伍廷芳：“假設同樣情形，外國法院可會允許中國律師出庭辯護?”他還認為此次讓步必被外人所引，導致喪失主權，貽人口實，他與伍廷芳都將“為眾矢之的，后悔何及”。
面對質問，伍廷芳草就一封數千言的長信，試圖消除陳其美的疑慮。伍廷芳指出：其一，中國律師并非不可到外國法庭辯護，比如其子伍朝樞以及丁榕都有在英國的出庭資格。其二，中國數千年無辯護之成例，中國法學尚屬幼稚，合格律師尚屬少數，準許外國律師出庭，使我國律師與之辯護，將有助于我國律師進益、法學發展。其三，中國租界之內設有外國法庭才是真正大辱，不解決根本問題，卻于外國律師出庭這一問題反復糾結，意義不大。何況此前上海閘北法庭審理的“喬大案”(此案在伍廷芳致陳其美的信中提到)已準許外國律師辯護，算有先例。最后伍廷芳還搬出自己作為法律人的知識權威，表示自己充任律師多年，又主持外交游歷各國，可以保證此種安排絕對不會導致主權喪失，請陳其美不必過慮。
伍氏長信并沒說服陳其美，陳其美反而語出揶揄，回信說伍廷芳是“斤斤計較”“以博虛譽”。伍廷芳對陳的干涉已頗不滿，便開始直接指斥陳其美的真實意圖。他表示陳其美早在要求轉解姚榮澤的電文中就已含有原告的性質，語意之間已經認定姚的罪名成立。此種有罪推定必定對被告不利。而且根據三權分立的理論，有關裁判之事本不歸陳管。之前承認他所指派的法官，就已是通融。如果事事干涉，司法部豈非形同虛設?
最后，伍廷芳不耐煩地寫道，“來書尚多枝節之詞，非此案范圍，不必深辯，以后亦不必再辯?！贝藭r已到開庭的前一天，陳其美接信后便也不再論辯具體問題，只說民國初創，司法機關并不完全，一切事宜只能通融云云，絲毫不為放棄干涉松口。
不知是幸或不幸，姚榮澤最終并未聘請外國律師，使得伍、陳兩位的激烈辯論只是流于筆談。我們無法揣測，如果裁判所真需要對此作出判斷，最后將會出現什么結果。但是這次論戰，著實為我們呈現了民國初年革命者與法律人之間的價值沖突。
經過司法部和滬軍都督府近一個月的往返交涉，姚案于3月23日在南京公開審理。按照伍廷芳親自設計的審判流程，秘書官首先宣讀了罪狀，并責問被告是否認罪。姚自稱無罪后，陪審員即被帶入落座，接受戒誓。接著由原告律師林行規(倫敦大學法學學士、英國大律師)陳述具體公訴事由。
至3月30日第二次開庭結束，原告方面已經完成對證人的原問、反問和復問。3月31日第三次開庭，被告律師先按程序進行了陳述和盤問。在被告律師完成申辯，原告律師完成法律論告之后，裁判官就全案進行了評論，并且等候陪審團的裁決。
此案共有7名陪審員，均是從司法部和滬軍都督府各推薦的20名“公正紳士”中，根據公正原則和回避原則遴選出來的。經過退庭商議，陪審團認定姚榮澤謀殺罪名成立。裁判官據此判處被告死刑，三周內執行。
判決作出后，裁判官特別給予被告五分鐘的發言時間。被告以“受紳團逼迫，非出己意”哀求從輕發落。陪審團認為“此案發生在光復未定，秩序擾亂之際，與平靜之時不同。該犯罪有應得，情尚可原”，因此共同表示同情。裁判官當庭允許陪審團稟請大總統施恩減輕。4月11日四名陪審員稟請施恩后，袁世凱果然依臨時約法第四十條，對姚榮澤實行特赦，免以死刑。
回顧此案，伍廷芳參照英美審判程序，一板一眼地將陪審團、交叉盤問等制度運用于審判之中，展示了民國司法現代化的成果，也使此案成為中國司法史上的一大標本。值得注意的是，由于姚榮澤最后逃脫死刑，伍廷芳堅持程序正義的做法反而引起革命黨人萬般不滿，報紙輿論對伍廷芳大肆攻訐。伍廷芳也對陳其美等革命黨人以權壓法、破壞程序的做法倍感失望。
與陳其美再辯“宋漢章案”
姚案開審不久，伍、陳之間又因“宋漢章案”爆發另一次激烈爭論。事情的起因是陳其美屢向中國銀行上海分行經理宋漢章要求借款支持革命，但屢遭拒絕。一怒之下，陳以“侵蝕國款，妨害餉項，致金融奇緊，有礙民國進行”為由，派兵將其逮捕。伍廷芳獲悉此事后，立即致信陳其美詢問詳情。
此次伍廷芳已沒有好言相勸的耐心，徑直批評派兵逮捕是“藐視司法，侵越權限”“跡近蹂躪民權，又反夫法律之原則”、不將罪狀告知而采取突然誘捕更是“強盜之行為”。他指責陳其美欲蓋彌彰，橫暴手段，彰于天下，并嚴肅警告：“此民權恢復之時，萬不容再有絲毫專制事實存留于天壤。如有悍然為之而不顧者，無論勛勞如何，資望如何，均當視為人民之公敵?！?/span>
末了，伍廷芳猶以滿清故事相警：政權濫用，效尤者眾，都督濫捕人民，總統亦可濫捕都督。專制時代督撫大臣遭廷杖、腰斬之事何難再現。“即不為全國計，曷并不為一身及子孫計耶?”
后來陳其美在各方壓力之下，終于將宋漢章釋放。然而接連兩次法、權之爭已使伍廷芳協助革命黨建設法治的熱情大受打擊。伍廷芳自覺“心力交瘁”，遂于當月辭去司法總長之職，歸隱觀渡廬(觀渡廬是伍廷芳在上海的寓所。他晚年自稱觀渡廬主人)。
在手擘民國法律現代化藍圖之后，伍廷芳轉身留下一個黯然的背影。然而，他捍衛法治、保障人權的言論仍然振聾發聵，他改革司法、創設新律的功勛仍然值得紀念。司法現代化之路絕非一條康莊坦途，伍廷芳的際遇至今仍值得我們玩味。
(作者系武漢大學公益與發展法律研究中心研究員、法學院博士研究生)
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