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當前我國操縱證券期貨市場犯罪情況調查與刑事司法優化建議

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　　操縱證券期貨市場犯罪是金融市場犯罪中法律適用疑難問題最多、實踐爭議最大的行為類型之一。通過對操縱證券期貨市場犯罪情況調查與實證分析，深入刑事司法實踐考察操縱證券期貨市場犯罪法律適用疑難問題，并對操縱證券期貨市場犯罪法律適用與司法判斷規則展開研究，為實踐部門提供可資參考的操縱證券期貨市場犯罪疑難問題司法適用規則標準。

　　一、操縱證券期貨市場犯罪基本情況調查

　　本課題抽樣調查了全國不同地區、發生在我國證券市場不同發展時期的操縱證券市場罪(操縱證券交易價格罪)判例共計10例。判決時間跨度自2001年至2012年，地區包括北京、上海、武漢、廣州、深圳、貴州等。其中，操縱證券市場價格案5件，操縱證券交易價格案4件，操縱證券市場案1件。抽樣調查的10例案件具體情況如下：

　　(一)羈押性強制措施適用率較高但刑罰適用較為輕緩

　　案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候審，1人系服刑在押人員。從刑罰看，被判處免予刑事處罰的高達到9人，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的達到9人，兩項合計為18人，免罰、緩刑適用比例高達42.9%。

　　(二)被告人多涉金融行業且具有較高職務

　　被告人絕大多數都集中在金融類公司。具體為：證券公司從業人員有14人，占比為33.3%;投資公司從業人員有12人，占比為28.6%;資產管理公司從業人員有5人，占比為11.9%，三項合計達31人，總占比為73.8%，另有其他公司從業人員有9人，占比為21.4%。被告人大多數有較高職務，集中于公司領導崗位。其中，公司法定代表人或負責人為9人;公司總經理及副總經理為8人，兩項合計達到17人，占比為40.5%，除此之外，公司董事有1人，公司部門經理有11人;公司一般工作人員有11人;無職務人員為2人。

　　(三)行為方式以自買自賣為主

　　10件案例中以自買自賣形式操縱股票價格的有9件;以集中資金聯合連續買賣方式操縱證券價格的有4件，其中，上述兩種方式均有的有4件，以其他方式操縱的僅有1案。被告人通過自買自賣等方式獲取不正當利益是牟利的主要途徑，獲利豐厚。

　　(四)涉及股票分散，犯罪數額巨大

　　被告人所操縱的股票較為分散，分別為：“億安科技”、“哈飛股份”、“五礦發展”等38只股票。由于證券市場的特性，認定的操縱犯罪數額都極大，累計集中資金數額最大的達到54.84億余元;融資數額最小的也達到14.86億元。

　　(五)單位犯罪比例較高

　　10起案件中，其中有4起法院判決中涉及到單位犯罪，分別是判決世紀興業公司罰金100萬元;億安集團罰金4.7億元;德隆國際戰略投資有限公司罰金50億元、新疆德隆集團有限公司罰金50億元;華亞公司罰金2300萬元。

　　(六)辯護權行使較為充分

　　10件案例顯示，辯護律師出庭率相對較高，42名被告人中有38人聘請了律師，未聘請律師的僅為4人，辯護律師出庭辯護率相對較高，達到了90.5%。其中，提出無罪辯護意見的達到17人，但法院均未采納。被采納的辯護意見主要包括(1)系從犯;(2)有自首情節;(3)有立功情節。

　　二、操縱證券期貨市場犯罪司法判斷規則優化

　　當前，操縱證券期貨市場犯罪法律適用疑難問題主要包括：一是連續交易操縱中關于資源優勢的認定、操縱與影響的區分；相對委托操縱中行為主體認定、事先約定相互交易行為之認定；三是洗售操縱中主觀故意界分、自己實際控制的賬戶之間進行交易行為的認定；四是搶帽子交易操縱中財經媒體從業人員行為界限、罪與非罪之判斷。針對上述法律適用疑難問題，有必要根據不同類型的操縱證券期貨市場犯罪行為設計與完善操縱證券期貨市場犯罪司法判斷規則。

　　(一)連續交易操縱犯罪司法判斷規則

　　1.資源優勢的認定規則

　　資金優勢是指市場操縱者為進行特定證券交易而聚集的資金，相對于相關證券產品中的其他投資者具有數量上的優勢。實踐中判斷涉案市場操縱者是否具有資金優勢，可以從以下角度進行分析：(1)行為人在特定交易賬戶中聚集的資金總量；(2)行為人針對特定證券品種進行交易的資金總量；(3)同期該特定證券品種市場交易總體情況以及其他投資者的交易情況等。連續交易操縱證券期貨市場犯罪中的持股優勢應當是指市場操縱者持有證券數量相對于特定證券市場與產品中的其他投資者具有數量上的優勢。判斷涉案市場操縱者是否具有持股優勢，可以從以下角度進行分析：(1)特定證券市場流通總量；(2)行為人實際持有證券總量占總流通額的比例；(3)同期特定證券持股情況等。連續交易操縱證券期貨市場犯罪的信息優勢中所謂的“信息”，一般應該指包括任何與證券交易有關的信息，既包括內幕消息，也包括還未公開但已事先知悉的信息；既包括重大信息，也包括其他一般信息;既包括真實的信息，甚至還包括虛假的信息等。

　　2.操縱與影響的區分規則

　　《刑法》第182條規定“操縱”證券交易價格、交易量與“影響”證券交易價格、交易量?，F有司法解釋純粹從成交量的角度量化“操縱”與“影響”之間的量度差異，但是，“操縱”與“影響”之間的區別，除了從成交量的角度進行理解之外，還應當通過委托申報量甚至更為重要的證券交易價格波動之中設定量化指標進行界限區分。同時，除了客觀要素上的標準之外，還可以嘗試從主觀故意程度上區分操縱性故意與影響性故意，從而豐富“操縱”證券交易價格或者交易量與“影響”證券交易價格或者交易量之間的不同衡量與分析標準。

　　(二)相對委托操縱犯罪司法判斷規則

　　1.相對委托主體的認定規則

　　從事相對委托交易的行為主體必須是兩人或者兩人以上，可以均為自然人或者法人，也可以是自然人與法人之間的相互證券交易。相對委托操縱犯罪的相對性不僅體現在證券交易賬戶的復數性，更為關鍵的是，相對委托必須是兩個或者兩個以上行為主體之間經過約定，以事先安排的價格、方向進行反復作價。只有在行為上完全符合這些相對性特征，相關行為主體才能夠認定為相對委托操縱犯罪主體。

　　2.事先約定相互交易行為的認定規則

　　相對委托操縱犯罪中的事先約定要素至少要在時間、價格、方式等核心內容上進行整體謀劃。相對委托操縱可以通過沒有實際成交的方式進行。相對委托操縱犯罪的社會危害性集中表現為虛假證券交易行為對證券期貨市場制造虛假的證券供求關系信號，而被市場中的其他投資者中斷的相對委托交易，意味著一方提出的委托申報并未與事先約定的一方進行成交，而是與市場中沒有操縱意圖的投資者提出的申報完成了撮合交易。這種情況下，意圖進行相對委托操縱一方提出的申報價格已經被市場所認可與執行，相關證券交易記錄代表著市場投資者對相關證券交易價格的確認，因此，就該筆證券交易而言，其制造的證券價格信號并不完全偏離真實的市場價格發現機制，不應當計入對證券期貨市場非法控制影響的因果關系之中，也就不能將該筆證券交易的性質認定為相對委托。

　　(三)洗售操縱犯罪司法判斷規則

　　1.在自己實際控制的賬戶之間進行交易的認定規則

　　構成洗售操縱犯罪的前提在于涉嫌操縱的相關證券交易行為發生在行為人實際控制的賬戶之間。在當前證券市場網絡競價技術的情況下，也應肯定行為主體能夠通過一定的交易技術在其實際控制的賬戶之間從事證券交易。在洗售操縱犯罪語境下對實際控制證券賬戶展開分析，應當從實質內容與形式關系進行雙層次的理解。證券賬戶分為自然人賬戶與法人賬戶，對于行為主體實際控制自然人賬戶而言(排除控制自己名義開立的賬戶，因為其顯然可以從形式上認定為實際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有近親屬、情婦(夫)、共同投入向特定賬戶投入資金進行證券交易操作的合作伙伴等具有共同利益關系的自然人的賬戶，可以認定涉嫌操縱者對其進行實際控制;對于行為主體實際控制法人賬戶而言(排除涉嫌操縱者開設的一人公司的賬戶，因為其顯然可以從形式上認定為實際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有關聯關系的公司、企業等法人機構賬戶，可以認定涉嫌操縱者對其進行實際控制。

　　2.洗售操縱主觀故意的認定規則

　　刑法規定洗售操縱犯罪類型的目的就是為了操縱證券期貨市場，在法律沒有對其故意內容進一步具體化的情況下，控方只要證明洗售行為的存在，就已經成功地實現了操縱市場犯罪故意的推定。所以，制造虛假行情進而誘導他人從事相關證券交易并非洗售操縱犯罪實體上的構成要件要素，也不是洗售操縱主觀故意中需要控方進行直接證明的要素，但是，受控從事洗售操縱犯罪的行為主體可以提出證據證明其完全沒有制造虛假行情或者誘導他人跟盤的主觀意圖，從而否定其具有洗售操縱犯罪故意。

　　(四)財經媒體從業人員搶帽子交易操縱司法判斷規則

　　在判斷財經新聞媒體從業人員是否構成搶帽子交易操縱違法犯罪問題時，原則上應當采取相對嚴格的司法認定理念與法律判斷標準。媒體機構及其從業人員在事先持有或者建構相關證券倉位的情況下，發布與證券及其發行人有關的利好或者利空信息，隨后進行相對應的賣出或者買入的證券操作，并且獲取巨額利益的，不能直接認定為搶帽子交易操縱犯罪。新聞機構及其從業人員沒有向市場披露其評論、報道的證券相關的交易信息，在法律上應當屬于對利益沖突信息的隱瞞，應當根據相關財經新聞媒體證券交易禁止性規定以及新聞職業道德規范，認定其利用利益沖突信息謀取證券交易利益的行為構成違規、違法，但不能認定其構成搶帽子交易操縱犯罪。