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地方法制進程中的“小制度”研究

西北政法大學 余濤副研究員

　　【要報要點】在地方法制理論的視野下，除了通常意義上的表現為國家層面正式制度的大權力，更為重要的是地方國家機關和組織為了實施國家法律以及本地方的立法中，所創設和生成的各種工作制度，即所謂的“小制度”。小制度有自上而下產生的，也有自下而上產生的，它和作為正式制度的大權力之間存在著內在的互動與制約關系，既是正式制度的有益補充、細化和必要約束，又是其前提、實現方式乃至直接來源，有其獨立存在的意義和價值，對“小制度”的研究有助于我們認識當下中國法制建設進程中存在的關鍵問題，推動我國法治程度的進一步提高，也能對十八屆三中全會所提出“創新社會治理體制”在地方層面做出具體回應。

　　西北政法大學余濤副研究員的研究成果《地方法制進程中的“小制度”研究》，對地方法制理論視野下的“小制度”概念的發展脈絡、內涵、特征和類型，以及其在農村基層民主建設、基層民警執法、農民工法律援助等具體問題中發生作用的過程和原理進行了研究。

　　一、“小制度”的基本內涵

　　地方法制理論視野中的“小制度”，是相對于各種正式的國家層面的政治、法律制度和經濟制度等“大權力”而言的。如果說大權力意味著國家層面的正式制度，是人們有意識創造的一系列正式的政策法規，“小制度”則指的是“地方國家機關和組織為了實施國家法律以及本地方的有關地方立法的過程中，所創設和生成的各種工作制度”?！靶≈贫取钡漠a生有兩種方式：一是在國家層面，出自上級機關實施法律的壓力，基于“自上而下”推行法律等的需要而產生的;第二則是在社會層面，面對公眾的直接制度需求和社會治理壓力，基于法律制度“自下而上”形成的過程而產生。從某種意義上說，它提供了一種彌補正式制度供應不足的路徑。

　　(一) “小制度”的特征

　　一方面，和國家層面的大權力相比較而言，作為一種制度化的規則，“小制度”有正式制度的一般特征：

　　1.明確性、可查閱性，往往以法律、規章、條例、條約等文字形式存在。

　　2.權威性、強制性，即以整體權力，整體對個體的強制力、約束力為實現基礎，往往以國家政權為最終保障。

　　3.整體性，以維護整體存在及其根本利益為目的。

　　4.穩定性，制度一旦形成，在一定時期內會保持相對穩定的狀態。

　　但和大權力有所不同的是，“小制度”又有著某些非正式制度的特征。

　　1.針對性，“小制度”一定程度上是和活生生的社會現實結合起來的，其形成往往應對于某些現實生活的直接需要并與之相聯系，相對于大權力而言，會具有更強的針對性。

　　2.自發性，“小制度”的形成，是地方的各種單位、機構、團體、組織對社會中普遍存在而又不一定能為正式制度及時反映的文化傳統、風俗習慣等的制度化。

　　3.延續性，非正式制度的變遷是相對緩慢的，由于其自生自發的性質，其改變和演進不是瞬間完成的，而是有一定的延續過程，即使發生改變，在變遷中先前非正式制度的許多因素也將在新規則中被加以傳承。

　　4.非強制性，“小制度”的實施并不完全依靠強制性的實施機制。雖然“小制度”也是人們在面對實際問題時的理性設計，但很多時候這種非正式制度安排是出于習慣而非理性，依靠主體內在習慣產生的自覺或良心反而能夠更好地維持“小制度”的運作。

　　5.博弈性，“小制度”的形成無疑是地方層面各方利益相互博弈的結果，建立在具有開放性的法律規則概念之上，而不是單方面“自上而下”的強加。也是參與各方通過相互博弈而促成的，制度形成的重要動力是民眾為保護權利而進行的斗爭，斗爭的壓力促使各方之間的互動與改進，最終導致“小制度”的形成。

　　(二)“小制度”對大權力的實現

　　1.“小制度”作為大權力的來源

　　小制度是大權力的先聲，也是引發大權力反應的基礎，是大權力的主要來源。“小制度”更具有生命力，合理的“小制度”安排可能會以自下而上的力量推動穩定有效的大權力的建構與實現。

　　2.“小制度”作為大權力的細化與補充

　　在某些情況下，小制度的產生來自于自上而下的壓力，當大權力所規定的事項不足以獨立實施時，或者某些辦事流程缺失導致大權力的實現出現困難時，在不違反相關法律規定或者無需特別授權的前提下，可以通過創設具有針對性、可操作性和靈活性的制度來保障大權力的實現。

　　(三)“小制度”對大權力的制約

　　1.確定權力界限

　　具有一定開放性的規則是制度的主要表現形式，確定權力界限則是小制度的基本功能，小制度通過一系列針對性的規則設定行為的框架，為人的活動以及權力范圍劃定界限。這種界限一般包括權利和義務的明確，也包括活動空間和活動范圍的確定。各種有形、無形的小制度所形成的邊界限制人們行為的方向和路線，并劃定了政府部門和私人的活動空間。

　　2.規范權力運行秩序

　　對于權力的運行秩序來說，應以權利保障為核心，這是法治社會的一個基本認識，要明確并實現這一目標，需要依賴小制度所創設的一系列規則，同時要厘清權力來自權利的授受關系、權利對權力的制衡關系和權力對權利的回歸關系。

　　二、創新之處

　　“小制度”的形成是地方法制建設進程中的一個基礎而重要的環節。這些存在于實際生活中的“小制度”，比如包括“微博問政”在內的，在地方層面發揮積極作用的在地方層面發揮積極作用的“民主懇談”、“陽光村務”、“說事”制度、“一事一議”制度、法律援助的基層服務體系等基層工作制度?！靶≈贫取庇衅洫毩⒋嬖诘囊饬x和價值，而不僅是正式制度的附屬物。

　　本課題更側重于新制度主義所強調的在規范主義立場下對規范使用者角度的重視，對制度形成的認識更接近實踐中存在的真實情況。同時針對在我國地方層面小制度的運作及其意義進行了再認識，還結合具體問題，借助新制度主義的理論和法社會學領域所取得的研究成果，對農村基層民主建設、基層民警執法和農民工法律援助過程中生發的具體“小制度”如何推動地方層面的法制建設開展了研究。

　　三、主要對策建議

　　(一)開拓思路，在基層制度創新中推動社會治理體制創新

　　在地方法制理論的視野下探討“小制度”概念，充分認識“小制度”在基層所能發揮的重要作用，能夠為我們展示更多法治建設的圖景與面向，也能為推動我國的法治進程、推動社會治理體制創新提供一種新的思路。

　　與大權力相比，“小制度”在實現對公民權利的救濟、實現權力的合理配置與均衡等方面有著更為突出的作用。隨著“權力中心下移，權力明確下放”為方向的城市社區管理體制創新的逐步展開，國家權力正逐漸從社會領域退出并向社會回歸，基層政府的制度創新和組織創新促成了街區權力分化與重組，隨之而來導致社區秩序發生明顯的變化，也引起了一系列的制度創新，在這一過程中，“小制度”的作用是顯而易見的。

　　(二)轉換角色，發揮基層社會組織的能動作用

　　國家的角色并不是萬能的，因為國家的知識是有限的，而這種有限性決定了國家理性的有限性，如果此時國家非要扮演萬能的角色，結果可能有二，要么由于政府部門及其工作人員將其自身利益摻和進社會經濟運行的全過程中，從而產生腐敗;要么就是導致國家層面正式制度的單一化、表面化和空心化。一直以來，我們對國家的角色有一種過于依賴的傾向，而忽略了社會的作用。人們往往會關注大權力的直接行使，卻忽視在社會基層中產生的“小制度”的作用。雖然中央與地方的劃分，并不會引起中央的法律與地方的法律之分，但強行推行國家機關法定大權力所規定的內容，卻忽視相應的配套制度，則可能會降低國家機關的辦事效率，一定程度上也會減損國家的公信力。

　　從這個角度而言，小制度的重要性就在于提供了一種在社會層面可遵循的、共同的游戲規則。地方政府可以通過制定相對靈活的“小制度”，克服前述缺點，提高辦事效率，實現公正目標。通過轉換國家尤其是政府角色萬能的觀念，適度依賴各種工作程序、公開制度等“小制度”，或許可以實現國家角色的合理定位，推動基層工作的順利開展，避免因規定不清、暗箱操作所導致的各種問題。比如在城市社區的基層治理方面，對權力的分化和重組，對社區中各種性質團體的建設與培養，對群眾的組織與調動，對工作流程的公開與規范化，都依賴于基層所生成的各種“小制度”的作用。