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應當圍繞對質權來構建控辯平等的司法鑒定體系

浙江大學光華法學院胡銘教授

　　浙江大學光華法學院胡銘教授主持完成的中國法學會課題成果，從對質權和證據能力兩個維度入手，展開實證研究，重新審視了必要鑒定人出庭和專家輔助人意見在刑事訴訟中的恰當系屬，對完善司法鑒定體系提出了一些思路建議。

　　一、當前司法鑒定體系中存在的突出問題

　　1.必要鑒定人出庭率低

　　在我國的審判過程中，鑒定人出庭率低是一個基本的認識。如有學者不完全統計，刑事案件的鑒定人平均出庭率僅為5%，如果算上民事案件則鑒定人的總體出庭率更低。然而，籠統的鑒定人出庭率低實際上是一個偽命題。鑒定人應否出庭，顯然不能一概而論。實證調查顯示，對于多數涉及司法鑒定的案件而言，當事人對鑒定意見并無異議，有的則是異議顯然不成立，如果排除上述兩類案件，真正需要鑒定人出庭的案件并不多。換言之，在我國，鑒定人出庭作證存在的主要問題并不是鑒定人出庭率低的問題，而是如何保證那些因當事人對鑒定意見有異議而需要鑒定人出庭接受質證的問題。

　　調查顯示，鑒定人和法官往往不愿意鑒定人出庭，這是必要鑒定人出庭率低的直接原因。其中，鑒定人不愿意出庭更為顯著，涉及的原因很多，很難明確區分位階，包括：(1)人身安全難保障，害怕打擊報復;(2)鑒定意見已經表述清楚，沒必要出庭;(3)出庭作證應對能力不足，擔心庭審時表述不清;(4)時間、交通、精力、經濟因素的考慮;等等。法官不愿意鑒定人出庭，主要考慮的是這會耗費大量司法資源，使庭審冗長，訴訟效率降低，在案多人少、辦案壓力很大的情況下，法官顯然愿意選擇書面審查這一更為簡潔的方式。

　　2.專家輔助人定位模糊

　　由于缺乏相應的專業知識，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人很難對出庭的鑒定人提出妥適的質證意見，同樣，法官也因此很容易被專業的鑒定人所左右，陷入所謂的科學專家主宰了司法裁判。尤其是刑事案件中，由于鑒定人往往是公安檢察機關工作人員，相對于社會上的鑒定人，更容易對法官產生壓迫性的影響力。這便為引入專家輔助人制度，從而保障庭審程序的實質化與對抗化提供了現實依據。

　　然而在我國的訴訟制度下，一方面特別強調專家輔助人意見不是一種證據，只是為鑒定意見的質證提供服務，試圖界分司法鑒定與專家輔助人制度;另一方面又有意無意地將鑒定人和專家輔助人相等同，適用諸多共通或共同的程序和規則。這背后實際上是我們對相關理論的混淆，是對司法鑒定和專家輔助人制度認識上的模糊性。

　　這種專家輔助人法律地位的模糊屬性，既不利于法院妥當處理專家意見的法律性質，從而對自由心證產生消極影響;也不利于實現控辯平等的庭審程序，保障對質權。

　　二、完善司法鑒定體系的若干政策建議

　　鑒定人出庭和專家輔助人的引入是以實現庭審中的控辯平等對抗為導向的。從發展的趨勢來看，鑒定制度既要保持中立性又應走向對抗化，允許作為“法官輔助人”的鑒定人和作為“當事人輔助人”的控辯雙方各自委托的專家同時存在，并使之當庭進行必要的對質和交叉詢問，這是對鑒定意見進行有效審查的必由之路，也是未來鑒定制度改革的方向。具體而言，應當做好下列幾項工作：

　　1.保障必要鑒定人出庭

　　(1)規制法官對鑒定人出庭的裁量權。原則上法官應該尊重被告方申請鑒定人出庭的要求，應在庭前會議中，通過公正的程序來決定是否通知鑒定人出庭。如果法官不同意鑒定人出庭的，應當以書面形式充分說明未損害被告方對質權的理由，且應賦予當事人對該書面決定申請復議的權利。同時，應該規范法官庭外咨詢專家、重新啟動鑒定的權力。

　　(2)保障鑒定人出庭的相關權益。盡管當法院要求鑒定人出庭時，鑒定人沒有拒絕出庭的權利。但調查顯示，鑒定人對出庭普遍存在抵觸情緒，這會為被告人對質權的實現造成實質上的障礙。如鑒定人在法庭上消極應對質證。針對鑒定人出庭所涉及的個人尊嚴、人身安全、經濟補償等現實問題，應建立一套合理的制度，特別是在同步視頻作證、鑒定人保護等方面應做更多的努力。

　　(3)嚴格鑒定人不出庭的程序后果和鑒定人責任。對于侵犯被告方對鑒定人的對質權的案件，應明確歸入程序違法，如果一審發生鑒定人應當出庭而沒有出庭的，二審應撤銷原判、發回重審。鑒定人拒絕出庭的，應建立強制出庭制度，如果仍然拒絕作證的，根據不同情況，可以處以警告、訓誡、拘留等行政處罰。此外，還需要一系列相關制度和程序規則的支持，如對抗式的訴訟體制、庭前證據交換制度、交叉詢問程序規則等。

　　2.賦予專家輔助人獨立的訴訟參與人地位

　　專家輔助人與法律中原來規定的證人、鑒定人、訴訟代理人有所不同，應當確定為一類獨立的訴訟參與人。

　　3.賦予專家輔助人意見的證據屬性

　　我國的刑事訴訟法中僅規定了有專門知識的人，而未明確規定專家輔助人或專家證人，司法解釋中亦是如此。這便為學理上論證借鑒專家證人制度來改良現性制度留下了空間，也為司法實踐中的探索提供了可能性。至于叫做專家輔助人還是專家證人并不重要，重要的是其背后的證據能力問題。實證研究顯示專家的意見對于法官心證的影響實際上與證人、鑒定人相似，實質地影響著法官，發揮著類似于證據的作用。賦予專家輔助人意見證據能力不僅有利于被告方對質權的實現，也為控方舉證提供了新的途徑。

　　4.由省級司法行政部門主管專家輔助人庫

　　設立專家輔助人庫不僅方便專家輔助人的選任，起到了便于管理和監督的作用?？梢圆捎米孕猩陥蠛椭鞴懿块T遴選相結合的方法，依照省一級司法行政管理部門規定的基本資格條件，滾動式建庫，公布名單，以利審判機關、仲裁機關或當事人選擇。建議優先可以考慮以下人員入選專家輔助人庫：(1)已通過司法行政管理部門注冊登記的司法鑒定人員;(2)符合規定的某領域從業經驗、從業年限等基本條件的專家，在同行業中有一定權威或名聲者;(3)在省一級司法鑒定輔助人庫建立之前，已經作為鑒定專家輔助人出庭兩次以上者;(4)其他經申請——公示——審批等程序的自薦者。

　　5.規范專家輔助人出庭啟動程序

　　在公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人申請法庭通知專家輔助人出庭的情況下，需要法庭來決定是否同意專家輔助人出庭，主要考察以下幾個方面：(1)專家輔助人是否適格;(2)申請人提出的理由是否具有合理性;(3)應當在偵查階段就允許申請專家輔助人。

　　法庭認為確有必要時，也可以依據職權請專家輔助人出庭。

　　6.完善質證程序

　　如果公訴人或者當事人中只有一方申請專家輔助人出庭，那么，在鑒定人出庭宣讀完鑒定意見后，應當首先請專家輔助人出庭宣讀專家輔助人意見。之后，專家輔助人可以就鑒定意見和鑒定人相互質詢、辯論。審判人員認為必要時，可以詢問專家輔助人。同時，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人也可以對專家輔助人發問。而在控辯雙方都聘請專家輔助人出庭的情況下，法庭在鑒定人出庭宣讀完鑒定意見后，應當按照申請專家輔助人出庭的先后順序，由先申請一方專家輔助人出庭宣讀專家輔助人意見并進行質證過程，再由次申請一方的專家輔助人出庭完成質證。

　　7.明確專家輔助人的權利和義務

　　在專家輔助人享有了解案情和資料的基礎上，盡管專家輔助人沒有調查權，鑒于許多法律工作者反映的如果專家輔助人只看過資料，出庭效果將大打折扣，因此，專家輔助人可以擁有現場監督權，即對鑒定的過程進行監督。同時，因為專家輔助人參與庭審質證，理應還享有出庭質證權，可以出庭與鑒定人進行質證。專家輔助人還要有提供咨詢和建議權，可以為當事人提供意見和建議，以便其參考。而在義務方面，專家輔助人有保密義務、科學客觀義務、不得干擾鑒定人進行鑒定等義務。