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中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術研討會
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會議簡報? 第七期
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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經大學法學院
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協辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務所
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中國·上海
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時間：2014年4月27日上午10：10－12：00
地點：上海財經大學行政樓一樓會議室（分會場二）
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第二單元 臺灣民商法的前沿問題

　　主持人：
　　方新軍（蘇州大學王健法學院教授）
　　董學立（南京財經大學法學院教授）
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　　報告人：
　　游進發（臺北大學法律學系副教授）：《占有連鎖的存在與本質——任意規定與當事人意思》
　　曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）： 《論臺灣法上的保證——以最高法院相關判決為中心》
　　吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）： 《由保證債權訴訟時效中斷看保證人繼承人是否為保證人之問題——臺灣最高法院的觀點》
　　向明恩（臺北大學法律學系副教授）：《加盟契約在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟契約之目的出發》
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　　評議人：
　　戴孟勇（中國政法大學民商經濟法學院副教授）
　　傅廣宇（對外經濟貿易大學法學院副教授）
　?。▓蟾嫒嗣咳?5分鐘，評議人每人5分鐘）
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　　游進發（臺北大學法律學系副教授）：
　　盡管臺灣“民法”第767條未明文規定占有連鎖，但在農育權和地上權的規定中已有所體現。地上權法中并沒有第三人不得占有使用土地的限制。根據民法的意思自治原則，在設定與約定使用方法內，如果各方當事人都同意，地上權人得使第三人占有土地。在不動產役權法中，沒有限制不動產地役權人移轉供役地的法律。這就表明法律允許成立連鎖占有。從債法上看，借用合同中不得移轉占有。保管合同中保管物也不可交付給第三人。倉儲合同類似于保管合同，倉儲物不可以交給第三人，不存在占有連鎖。在租賃合同中，根據臺灣“民法”第433條，可以存在占有連鎖。在違法轉租的情況下，學者與“最高法院”的見解不一。我認為違法轉租的本質就是違約，不需要用到無權占有制度。
　　占有連鎖的本質在于所有人的同意。中間人能否移轉占有與第三人，要看所有人的意思。這是一個意思自治的問題。只要所有人允許，作為任意性規定，在法律上自然不應有障礙。如果當事人不允許中間人進行轉租之類，這只是一個違約而已，不需要進行二次評價了。
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　　方新軍（蘇州大學王健法學院教授）：
　　游進發教授的分析方法非常值得大陸學習。
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　　曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）：
　　立法上確認了一般保證，司法上通過判例承認了連帶保證契約等。臺灣的一般保證契約，在1999年之后進行了修正，將很多任意規定提升為強制性規定。除了先訴抗辯權可以用契約排除，臺灣“民法”現在的保證契約基本上就是強行法化了。臺灣立法上，對保證人的利益保護比較重視，認為從屬性是保證契約是核心內容，補充性當事人可以約定排除。臺灣的人事保證具有補充性與從屬性，其責任為有限責任，以受雇人當年收入金額為限。理由是根據立法上限制人事保證的適用范圍，希望減輕保證人的經濟負擔。人事保證是有限責任，這是臺灣的特色。這個規定原則上是任意法，實務中有很多排除損害賠償上限的約定，具體簽合同時當事人之間也力求具體明確。連帶保證不具有補充性，但仍具有從屬性。司法實務上，連帶保證人仍然可以主張主債務人可得主張的抗辯。我贊同這種觀點。在臺灣的工程合同中，工程企業會被要求繳納履約保證金。工程企業往往找銀行要求擔保，但是銀行面臨付款的請求時又會主張保證契約的從屬性與先訴抗辯權。后來，在臺灣法上，履約金保證既沒有補充性，也沒有從屬性，具有獨立性?？v觀法律變化的過程，銀行業界的實踐對于法律的變化影響較大。
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　　董學立（南京財經大學法學院教授）：
　　壓軸報告應該最精彩，有請。
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　　吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）：
　　連帶保證法律未設明文，但是司法實踐中都予以承認。學說認為連帶保證都具有從屬性。就字面上看，連帶保證債務就是連帶債務與保證債務的綜合。在時效制度上，大陸的法律側重連帶，認為二個債務的訴訟時效不影響，臺灣的觀點側重保證，認為二個債務的訴訟時效相互影響。兩岸規定同中有異。在臺灣有一個典型案例：主債務人無力償還債務，債權人勝訴，申請債權憑證，后來保證人去世。保證人去世之后債權人4次申請法院換發債務憑證，。很久之后債權人才發現保證人早已去世，才以保證人的繼承人為對象要求法院換發債權憑證。保證人的繼承人認為保證人死后，債權人一直沒有以繼承人為對象提出請求，因此債權人的債權已經過了訴訟時效。本案的主要爭點在于，將已經去世的人列為債權憑證的換發人，效力是否及于繼承人？臺灣“最高法院”于2010年形成判例，認為保證人的身份因死亡而消滅。理由在于繼承人承擔保證義務，為突如其來的義務，對于繼承人并不公平。而且債權人主要衡量的是保證人的資力，不是繼承人的資力。
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　　向明恩（臺北大學法律學系副教授）：
　　加盟是加盟者支付一定的對價，取得經營的權利，是一種共生共贏的商業模式。從經濟的觀點來看，加盟是一種獨特的商業模式。加盟業主為了整體的利益，維持與執行品牌的標準化與單一化。在法律上，加盟是一種持續性的契約，在經濟上是一種共生關系，強調水平方向的整合。民國102年新北市“法院”判決認為，加盟合同不是典型合同。這一點我贊同。加盟不是典型合同，是一個混合合同。在這個契約中，最重要的是分析契約的目的和契約的本質。混合契約的類推適用不應該簡簡單單地類推相似的典型合同，而是應該結合加盟契約的目的來進行裁判。
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　　戴孟勇（中國政法大學民商經濟法學院副教授）：
　　大陸的學者與臺灣學者在研究會過程中有差異。臺灣學者不僅僅以學說為依據，也會依據法院判決進行梳理。臺灣學者很少批評法院判決，體現了對法院的尊重。大陸學者的論文偏重與用域外的法律進行理論的建構。這樣的論文容易產生思想的交流。我還是偏向與以法院的判決為素材，做法教義學上的分析。所以臺灣的學者給我很多啟示。完美的法律并不需要一個完美的開始，需要不斷地進行修正。我有一些疑問：人事保證，如果要突破一年工資的賠償上限，要適用消費者保護法的規定。這種類推適用或者適用消費者法，理由是什么？如何判斷保證人是否有資力？
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　　傅廣宇（對外經濟貿易大學法學院副教授）：
　　游教授論文的論證的思路很好，有歸納的痕跡。我覺得也可以用演繹式的論證方法。向教授的這篇論文，重心在于論證加盟契約的方法。她的論文的目的在于用傳統的方式構建一個加盟契約的框架。在她的PPT里，沒有直接運用法經濟學的著作，而是間接引用了受到法經濟學影響的德國學者的觀點。論文可以更加大膽一點。
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　　吳從周（臺灣大學法學院副教授）：
　　請教保證的問題。是否是要區分有無專屬性的債務，再討論是否債務繼承的問題？對于法律的適用，在法律設有明文的情況下，是否可以因為立法者在其他法律中表示的傾向而將明文棄而不用？既然實務中多用連帶保證，那么司法上是不是應該考慮現在法律上的保護傾向是否正確？
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　　金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）：
　　按照德國法，在轉租解除或終止的情況下，對于占有連鎖的是否成立如何認識？加盟契約是否具有任意終止權？終止之后損害賠償怎么辦？
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　　游進發（臺北大學法律學系副教授）：
　　我的論文反過來寫也行，但是反過來寫會有重復。非法轉租不能成立占有連鎖。這時應該用解除契約。制度因為是否解除契約取決于當事人的意思，這個辦法更尊重當事人的意思。
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　　曾品杰（臺灣中正大學法學院財經法律學系教授、主任）：
　　人事擔保損害賠償的上限類推消費者法的理由在于，消費者法的一方是企業，一方是個人，在人事擔保的情況與之類似，都是大企業與個人之間的利益分配。在代償能力問題上，要看事故發生時的資力。一般認為可以是保證人的年薪的五倍到八倍，超過就是無效。
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　　吳瑾瑜（臺灣政治大學法學院副教授兼民事法學中心主任）：
　　對于保證人繼承人的不知情問題，繼承法在修正。很多保證人的繼承人是未成年人，居住在鄉村。突如其來的債務導致他們的地位很悲慘。關于吳從周教授的問題，我在會后再進行回應。
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????????閉幕式

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　　主持人：
　　周杰普（上海財經大學法學院黨總支書記）
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　　致辭人：
　　詹森林（臺灣大學法律學院教授）
　　傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）
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　　詹森林（臺灣大學法律學院教授）：
　　經過這幾天的活動，我想大家都應該獲益良多。大陸與臺灣地區的法律比較，已經從過去的單純的法條的、立法的比較深化到判例的、司法的比較。這個報告中大家認真的態度，表現了大家對于學術的不懈追求。希望兩岸的學術交流不懈持續下去。這次的交流能夠成功，首先要感謝朱曉喆所長與上海財經大學的團隊。還有中國民法學研究會與上海市民法學會。還要感謝三個協辦單位。希望通過這次會議，能夠幫助提升司法實踐的水平。謝謝大家。
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　　傅鼎生（華東政法大學法律學院教授、《東方法學》主編）：
　　我受上海市民法學研究會會長王全弟的委托，代表上海市民法學研究會在這個閉幕式上發言。本次研討會具有如下特點：第一，兩岸合作，主辦多重。既有學會，又有大學、編輯部、律所。第二，研討對象廣泛，研討方式靈活。內容也很豐富。第三，本次會議緊扣主題，針對性強，值得學習。第四，成果豐富。我代表上海市民法學研究會向遠道而來的臺灣地區學者、上海財大、上海財大法學院和志愿者們表示感謝。雖然會議結束了，但是我們的友誼還將繼續。
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　　周杰普（上海財經大學法學院黨總支書記）：
　　感謝兩岸學者們的參與。希望將來這樣的研討能夠持續進行。感謝各方主辦單位，感謝各方協辦單位。特別感謝上海財經大學法學院的工作團隊。歡迎大家再來上海財經大學！本次會議閉幕！

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